北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作的若干规定（试行）
北京市人民政府办公厅
京政办发〔200３〕65号
北京市人民政府办公厅关于印发
北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作
若干规定（试行）的通知
各区、县人民政府，市政府各委、办、局，各市属机构：
《北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作的若干规定（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二〇〇三年十一月十八日
北京旧城历史文化保护区
房屋保护和修缮工作的若干规定（试行）
一、总则
第一条为落实《北京历史文化名城保护规划》、《北京旧城25片历史文化保护区保护规划》和《北京皇城保护规划》（以下统称《保护规划》），保护古都风貌，促进城市建设和经济社会协调发展，改善居民居住条件，根据国家和本市有关法律、法规，制定本规定。
第二条凡本市旧城历史文化保护区房屋保护和修缮、迁入保护区人口数量控制、居民住房条件改善等相关工作，执行本规定。
本规定所称的保护区是指市政府批准公布的旧城历史文化保护区。
本规定所称房屋包括不可移动文物、房屋、院落等地上物。
本规定所称保护区居民是指在保护区内有本市常住户口和正式住房，并且长期居住的居民。
第三条保护区房屋保护和修缮工作的指导思想是：以体现历史风貌为宗旨，坚持科学规划，有效保护，有机更新，合理利用，正确处理保护与发展的关系，量力而行，循序渐进，逐步改善居民居住环境。
保护区房屋保护和修缮工作的总体目标是：实现《保护规划》要求，拆除违法建筑，降低人口密度，完善市政基础设施，改善居民住房条件；对符合历史风貌的房屋进行保护和修缮，对不符合历史风貌的房屋按照与保护区历史风貌相协调的原则逐步进行改建。
第四条保护区房屋保护和修缮工作的原则是：
（一）保护和恢复保护区的整体传统风貌，保护历史真实性，保存历史遗存和原貌。
（二）落实《保护规划》与完善基础设施、改善居民住房条件相结合，坚持统一规划、市政先行、有机更新、循序渐进。
（三）保护区保护与旧城外开发相结合，修缮保护与综合整治、加强城市管理相结合，降低人口密度。
(四)政府投入和房屋产权人或使用人合理负担相结合，鼓励社会各界参与，发挥市场作用，调动多方面积极性。
(五)由区政府结合各保护区实际情况采取不同方式推进实施。
二、落实《保护规划》的重点和原则
第五条保护区房屋保护和修缮规划要遵循《保护规划》，其他规划如与《保护规划》存在矛盾的，以《保护规划》为准。
第六条保护区房屋保护和修缮工作应当符合下列要求：
（一）保持与保护区的空间格局、建筑体量、尺度、形式、色彩等传统特征相协调。
（二）保存胡同肌理、传统四合院的原有格局。
（三）保存不可移动文物和其他有价值的历史建筑及建筑构件等历史遗存。
第七条保护区的各类建筑应按照《保护规划》分类，采用不同方式进行保护和整治。
（一）文物类建筑应依据有关文物保护的法律和法规对其进行严格保护。
（二）保护类建筑只可按原有建筑格局和建筑形式进行修缮，不得拆除、改建和扩建。如确需对其内部进行现代化改造的，应保留原有格局和外貌。
旧城内被确定为保护院落的，按照保护类建筑进行管理。
（三）改善类建筑应以修缮为主。属国土房屋行政主管部门鉴定的危房，可按历史格局和外貌翻建。
（四）保留类建筑原则上应该保留，需要改建时应恢复传统建筑形式。
（五）更新类建筑应严格按重点保护区的空间格局、建筑体量、尺度、形式、色彩等传统特征拆除改建。
（六）整饰类建筑应按照保护区传统特征进行整饰或改建。
第八条保护区应保持原有的胡同格局，原则上不得对胡同进行拓宽，确需贯通或拓宽的，应按《保护规划》实施。
第九条保护区市政基础设施建设的规划管理应符合下列规定：
（一）在《保护规划》确定保留的胡同内布置市政管线时，应保持该保护区的传统风貌，原则上不得改变原有胡同的尺度和走向。
（二）在原有胡同基础上布置市政管线时，原则上应按规范要求实施，胡同宽度不够、难以达到规范要求的，经技术规范制定或管理部门确认后，可以采用相关技术措施予以解决。
第十条保护区园林绿化的规划管理应符合下列规定：
（一）须保护历史名园及其遗存。
（二）由园林绿化行政主管部门注册挂牌的古树名木和《保护规划》确定的“准保护类树木”，须按《保护规划》落实保护责任。
（三）应采取传统的绿化形式进行绿化。
第十一条在保护区内，不得擅自设置户外广告、牌匾标识、标语及宣传品，不得擅自架设各种管线。
三、组织实施
第十二条区政府负责组织实施保护区房屋保护和修缮工作，主要职责是：制定保护区房屋保护和修缮工作计划；依据《保护规划》编制保护区修建性详细规划方案（以下简称《规划方案》）和保护区房屋保护和修缮工作实施方案（以下简称《实施方案》）；组织拆除保护区内的违法建筑，积极争取和运用保护区房屋保护和修缮专项资金，组织建设或筹集保护区定向安置用房，落实居民外迁等工作；协调解决有关问题。
第十三条保护区周边及区内主次干道、胡同等的市政基础设施建设，要按照《保护规划》和保护区风貌保护要求一次完成，由市、区按照职责分工落实。其中，保护区外供水、排水、燃气、热力、供电、电信等管线，分别由各专业单位负责落实。保护区内供水、排水、燃气、热力、供电、电信等管线及非主次干道整修、绿化等附属工程建设费用及所涉及房屋的拆迁补偿费用（以下通称附属工程费），由区政府负责落实。区政府可根据实际情况在《实施方案》中参照以下原则和标准确定附属工程费的分担办法：
留住的产权人现住房面积部分，可减半分担附属工程费；在规划允许的前提下，留住的产权人修缮后增加的不超过10平方米的厨房和卫生间部分，减半分担附属工程费；除上述之外的其他住房面积，全额分担附属工程费。
第十四条各区政府组织编制的《规划方案》应报市规划行政主管部门批准后，方可执行。
各区政府组织编制的《实施方案》应包括：房屋及人口现状，逐幢、院、片的规划设计及房屋保护和修缮措施，外迁人口数量及相应定向安置用房的位置和规模，留住和外迁政策等内容。在《实施方案》审定前，应邀请有关方面专家论证，并在一定范围内征求人大代表、政协委员和居民代表意见。
《规划方案》和《实施方案》经批准和审定后，应向社会公布。
第十五条 保护区房屋保护和修缮工作原则上应统一组织实施。在实施之前，应先进行非主次道路整修、市政基础设施和绿化等附属工程建设，为保护区房屋保护和修缮工作创造条件。在组织实施时，可结合各保护区实际情况，以院落或者若干院落为单位进行，也可以采取土地置换或整合的方式。
第十六条加强保护区综合整治工作，拆除保护区内违法建筑，落实产权人的保护和修缮责任。由区政府根据保护区居民外迁情况、保护区房屋保护和修缮工作实际需要，负责具体组织落实。
第十七条自本规定发布之日起，保护区应实行迁入人口数量控制性管理，由市公安局会同市有关部门另行制定具体办法。
自本规定发布之日起，各有关部门要加强保护区房屋出租出售市场管理。对出租出售的房屋，应依法征缴相关税费。原土地属于划拨的，须按规定补交土地出让金。
第十八条市有关部门要积极支持区政府开展保护区房屋保护和修缮工作，结合各区的保护区房屋保护和修缮工作计划，按年度向各专业单位下达市政基础设施建设任务。
保护区居民及其所在工作单位和房屋产权单位，要积极配合和支持保护区房屋保护和修缮工作。
保护区居民属于廉租住房对象的，可不参加摇号排队，给予优先配租。
四、降低保护区人口密度的措施
第十九条建立保护区房屋保护和修缮专项资金。在2008年前，根据保护区房屋保护和修缮年度工作安排，市、区分别按年度安排相应资金，主要用于降低保护区人口密度。其中，市对区的财政专项转移支付办法由市财政局另行制定。
第二十条保护区下列单位或住户应依照相关法律、法规的规定外迁：
（一）需要腾退后对社会开放的不可移动文物内的单位或住户。
（二）为引入市政基础设施或道路整修需要拆除房屋的单位或住户。
（三）恢复建筑物原用途需迁出的单位或住户。
（四）按照《保护规划》需要拆除、改建房屋的单位或住户。
第二十一条根据保护区外迁居民人数、家庭结构情况，各区可申请提供定向安置用房或专项建设用地，涉及有关税费缴纳和房屋销售管理等按照本市经济适用住房及其他有关规定执行。
第二十二条各区政府可以结合本区或者各保护区实际情况，根据以下规定确定每片保护区降低人口密度的具体政策：
（一）鼓励有条件的单位和个人在购买保护区四合院后，落实对所购四合院的保护和修缮责任。具体政策按照市国土房管局等部门制定的关于鼓励单位和个人购买历史文化保护区四合院若干规定执行。
鼓励公有住房的产权单位按照《保护规划》和经审定的《实施方案》有关规定，迁出现住居民，修缮后自用或出租出售。
（二）由区政府组织实施降低保护区人口密度，落实房屋保护和修缮工作。异地外迁的居民可参照《北京市人民政府办公厅关于印发北京市加快城市危旧房改造实施办法（试行）的通知》（京政办发〔2000〕19号）第八条规定购买安置住房。具体优惠办法由各区政府根据实际情况在《实施方案》中明确。
保护区居民人均原住房建筑面积不足5平方米，并且在保护区外无正式住房的，外迁购买定向安置用房时可按照人均5平方米认定原住房面积。
外迁居民放弃购买定向安置用房的，区政府可参照《北京市城市房屋拆迁管理办法》（市政府第87号令，以下简称87号令）规定给予货币补偿。
（三）在有利于保护文物，恢复和保持历史风貌，改善居民居住环境和住房条件的前提下，各区政府要积极创新工作方式，可采取政府组织、由投资人参照87号令外迁保护区居民等方式。
区政府在审定各保护区《实施方案》时，不得重复使用优惠政策或扶持措施。
五、保护和修缮责任
第二十三条保护区内不可移动文物的保护和修缮，应按照《中华人民共和国文物保护法》、《北京市文物保护管理条例》等相关法律、法规及规章的规定进行管理。
第二十四条不属于不可移动文物的非住宅房屋，由产权人承担保护和修缮责任，承租人应积极配合和协助。
第二十五条不属于不可移动文物的住宅房屋，由产权人按下述规定承担保护和修缮责任，承租人应积极配合和协助。
（一）保护区的私有住房，由产权人按照《实施方案》承担并履行房屋保护和修缮责任。产权人可以出售其住房，出售时同院其他住户有优先购买权。购买房屋后居住或使用的居民和单位应按照规定对房屋进行保护和修缮。
（二）保护区的直管公有住房，可由留住的承租人按本市房改成本价及有关优惠政策购买后，作为产权人承担保护和修缮责任。产权单位可以收购承租人的公有住房使用权。经申请产权单位同意，承租人也可以出售公有住房使用权，出售时同院其他住户有优先购买权。
（三）属于单位自管公有住房的，可以参照直管公有住房有关规定处理，也可以由产权单位按照《保护规划》统一对房屋进行保护和修缮。
第二十六条保护区留住居民应当按照《规划方案》和《实施方案》对房屋进行保护和修缮。
第二十七条保护区留住居民按本规定购买住房涉及的有关税费，按照职工第一次购买公有住房的规定执行，颁发经济适用住房房屋所有权证。按规定缴纳土地出让金的，颁发商品房房屋所有权证。
第二十八条 保护区房屋保护和修缮工作应做到改善生态环境，优化能源结构。保护区房屋修缮后，必须使用清洁能源。有关工程项目可享受本市改用清洁能源的优惠政策。
六、拆除房屋的处理
第二十九条为落实《保护规划》需要拆除房屋的，被拆迁单位和居民应在规定期限内搬出。拆除住宅房屋内的居民可以按照本规定购买定向安置用房，或申请货币补偿。拆除非住宅房屋的，按照87号令规定给予适当补偿。
第三十条保护区房屋保护和修缮工作中拆除交通、公交、绿化、供电、供水、排水、供气、供热、电信、邮政、环卫、消防等设施用房，以及当地房屋维修管理用房，应按照有关法规、规章及规划设计方案安排迁移、还建或者给予适当补偿。其中，拆除热源时，组织实施单位应按照供热行政主管部门要求，将热用户并网或新建其他热源。在还建的用房交付使用前，应先建临时用房，确保修缮、改建区毗邻单位和居民的正常工作和生活。
第三十一条在拆除保护区房屋时，经文物行政主管部门认定为有价值的建筑构件，应由文物行政主管部门指定有关单位收存保护。
七、保障和监督
第三十二条市各有关部门要按照职责分工，切实支持区政府组织实施保护区房屋保护和修缮工作，加强指导、协调和监督。
第三十三条建立保护区可持续发展的保护机制。市、区规划、文物和国土房屋等行政主管部门要加强对保护区房屋保护、修缮、转让等的监督、检查和管理。对未履行职责的部门和单位，要依法追究其责任人的行政责任。
保护区房屋产权人和承租人均应按照本规定保护和修缮房屋，居民所在单位或所在地街道办事处要予以督促落实。对不按规定进行房屋保护和修缮的，要依照有关规定追究责任。
八、附则
第三十四条本规定自2003年12月1日起实施。
理论说教
现代司法权的性质，一般追溯到孟德斯鸠的三权分立理论。在他看来，政治的权力对公民的自由永远存在着威胁，因为权力的自我扩张会剥夺掉人们的自由。要保障公民的自由，公共权力就必须划分为三，立法、行政和司法的三权分立于是成为现代政治的基本框架。在孟德斯鸠之前，洛克也区分过立法、行政和联盟三种权力，司法权并没有单独列举出来，因为在洛克所属的英国，司法权力从来都没有独立过。在那里，最高的审判权要么掌握在国王手里，要么掌握在上议院的贵族手里。孟德斯鸠后，美国建国者们以宪法的形式确立了独立的司法权，马歇尔大法官最后以违宪审查权的形式实现了司法权的独立。
思想家们还进一步溯源，认定最先划分政治权能的学者为古希腊的亚里士多德。在其《政治学》中，亚里士多德把政治的权能划分为议事、执行和审判三项。与现代启蒙学者们不同，亚里士多德并不鼓吹法律机构的价值追求，自由与个人权利的保护从来都不是亚里士多德的理论核心，他更多的是在总结古希腊的政治实践。因此，古希腊的审判制度与现代英美的司法制度在组织结构和运行原则上存在着性质上的差异。
司法权的现代性质，学者们归纳得很细致、繁多和多层面，大体上看，司法的民主性、司法的精英性和司法的独立性经常被提及。可以说，现代的司法制度同时包含了民主性与精英性，英美诉讼中法官法律判断与陪审团事实认定，是司法民主和司法精英的完美结合。司法独立永远是法律界争论的话题，其中的制度设计和对法官个人品德的期待，一直为人们所倡导。这里，以历史的角度分析司法的这三种性质。
司法的民主性
司法是大众民主的，还是小众精英的？一直存在理论的分歧，争议双方都有历史的依据。应该说，在古希腊，司法审判是大众式的，在中世纪，司法审判是精英式的，在现代，司法同时具备大众性质和精英性质。我们先来看司法的大众民主性质。
在雅典，没有公共的检察官，所有的案件都由个人提起。案由分为私人的诉讼和公共的诉讼。私人诉讼由受害的当事人提起，在谋杀案件中，受害人的亲属可以提起诉讼，公共案件则可以由任何公民提起。刑事诉讼的公共性质，仅仅发生在现代。庞德说，在英国，直到19世纪80年代，“起诉都是私人的事务，除非私人的行为引起政治的危害”。
在古典时期的雅典，法院扮演着一个维持法律和秩序的重要角色，法官由公民抽签选出。市民法院是雅典最大的司法管辖机构。每个法院都由一个抽签产生的治安法官主持，诉讼中，他不打断当事人发言，不容许对方异议，也不指导陪审团。案件由陪审团审理，陪审团由201-501位成年男性组成，每次从年初登记的6000名公民中选择产生。陪审团简单多数无经商议决定审判结果。判决一经给出，不容许上诉。法院一年开庭200天，依照不同类型的案件，每天可以审理4个到40个案子。
古希腊法律更注重程序而非对犯罪进行惩罚。案件的判定依赖于陪审团的判断，其判断源于双方当事人的辩论，而不是基于宣誓之类的自动程序。立法规定之间的间隙靠陪审团来弥补，他们被告知要维持正义，并不创造出新的规则应用于本案或将来近似的案件。司法过程谈不上职业活动。在具体的案件中，陪审团经常提出冲突的规范，最后个案地得出判决。这种特别的、多元素的判决过程，意味着法院很少以直接或者可预见性地审判。因此，在一个单独的案件中，很难预测最终的结果。在某种程度上讲，法院是公共娱乐的一种方式。
法院所适用的规范是社会的习俗，对家庭和朋友的态度、面对冲突的中庸和自制态度、商业事务中的诚实和公平秉性、对城市的忠诚和奉献、对适当行为规范的遵从（特别是性道德规范）、与争议无关主题的法律服从，都会决定判决的结果。比如，被告未将他的父亲从监禁中保释出来、没有支付他父亲葬礼的费用、虐待他的母亲、将他自己的姐妹出卖为奴隶，都是被告被判有罪的理由。在公共贪污腐败的案件中，被告如何资助过某场戏剧竞赛，在伯罗奔尼撒战争中如何出过力，都是他免于刑事惩罚的理由。
当然，雅典的民主制只是历史的暂时现象。即使是赞成民主的卢梭也承认：多数人统治少数人是违反自然秩序的。在中世纪，审判权属于上帝，上帝的人间代表只能够是掌握知识的教会和教士。按照阿奎那的说法，一群蜜蜂只受蜂王的领导，人的大脑支配着所有肌体的活动。司法的民主被精英们的独占取代了。只是到了现代民主的兴起，民主意识才在司法活动中间接地体现出来。以美国法为例，尚存的法官选举制、上诉法官和联邦最高法院的集体责任以及诉讼中的陪审制，都带有司法民主的性质。在英美普通法中，有一个核心的概念，称为“理智之人”。普通法的犯罪是否成立，要看被告人的行为是否为社区里普通人所容忍；民事被告的行为是否侵权，关键是其行为在“道德上的可谴责性”，判定的标准乃是其行为是否违反了社区普通人的普遍情感。
司法的精英性
伯尔曼在总结西方法律传统的时候，把法律职业化当作是西方不变的法律传统。在他看来，法律不同于其他的社会制度，它要求有专门的职业人员从事专门的职业活动，法律职业者在专门的法律机构接受职业的培训。既然是职业化的，那法官肯定就是精英化的，司法活动因此从大众审判走向了贵族式审判。司法活动的精英性质，英国法官们表现得尤其突出。鲜红貂皮长袍，灰白假发的头套，是英国高等法院法官的“行头”。英国法官们享有的地位和荣誉，让其他国家的法官们自惭形秽。法官候选人的资历、经验、业绩和人品的苛刻要求，使得40岁被任命为法官成为稀罕之事。高等法官出自显赫的家庭，名牌大学的训练，律师公会的浸染，使他们隔离世俗的社会，语言文字的训练和严密的逻辑推理，让他们在精神和生活上都充满了旧式贵族的习气。可以说，英国人对法官的敬畏，与其说是源自权力，不如说是来自贵族的神秘。
因为神秘而生的敬畏，不仅仅源自法官高贵的出身和封闭的智力训练，而且还来自历史延续的司法神性。历史地看，司法虽然是由达官贵人主持的，但是法官披上了神圣的光环，于是有了“法官乃是正义的化身”之说。古代社会，神明裁判、宣誓助讼和决斗，都与“神”相关。人无法判断的时候，必定诉之于神，巴比伦有水判、日耳曼和英格兰有火判、热水判、冷水判和吞噬判，中国有獬豸判，都是神行审判的例证。人善于撒谎，但谁都不会发伪誓。人在做天在看，是古代人通行观念。因此，出示证据证明自己之前，宣誓便成为古代诉讼必须且有效的程序。决斗是日耳曼人的习俗，但从精神层面上分析，如同梅特兰所言，“决斗诉诸的不是粗暴的武力，而是上帝”。惟有神才能施行审判，据《新约·启示录》言：“圣洁真实的主啊，你不审判住在地上的人，给我们伸流血的冤，要等到几时呢？”
在古希腊神化中，神的判决也不绝于书。阿伽门农是特洛伊战争中希腊联军的大统帅，战争胜利回到家乡后被移情别恋的妻子杀害。阿伽门农的儿子俄瑞斯忒斯为父报仇杀了他的母亲，激怒了复仇女神。在阿波罗的庇护下，俄瑞斯忒斯逃到雅典，请求得到雅典娜女神的帮助。雅典娜以为，此事很是复杂，“人间的法庭几乎无法解决”。她为此安排了一场审判，她挑选城内最优秀的男人，任命他们审判这场纠纷。法官以石投票，结果有罪无罪的票数相同，决定性的一票握在雅典娜自己手里。雅典娜说，“我不能站在一位无耻杀害自己丈夫的女人一边。我认为俄瑞斯忒斯行之有理。他杀掉的不是自己的母亲，而是残害自己父亲的凶手。他应该活着。”她投票支持了俄瑞斯忒斯，并宣布他无罪，因此获得自由。阿波罗安慰复仇女神说，“你们不该对判决生气！”“被告必须在两种神圣的义务中选择，肯定得不到两全其美的结果。我们神承担判决的责任，不能够埋怨法庭的法官。这是宙斯的旨意！”
司法的独立性
我们可以从多个视角来看司法独立，以政治哲学而言，司法独立是指司法权不受到立法权和行政权的干涉，目的是保护公民的自由。其原理还是孟德斯鸠的理论，他认为政治权力的分离和制衡，才能够遏制权力的扩张，由此保证自由不受到侵犯。美国建国者也是在这样的指导思想之下，才设立了美国的政治制度。不过，任何理论都不是完美的。权力和自由并非一一对应的关系，或者说，权力的分离并不必然地带来自由的保障，反之，权力不分离也并不意味着对自由的必然侵犯。英国的司法从来不像美国那样独立，但我们不能够由此否认英国乃一个自由的国度，而且，法治、自由和公民权利的现代观念都来自英格兰。
以社会学而言，立法权与行政权是积极的和直接的，公民与政府之间的对立明显。要保证公民权利，必须有一个缓冲的地带，在那里，公民的权利要求可以得到倾听，冤屈可以得到伸张。这个场所就是法院，法院并不积极地追逐当事人的权利，而是被动地审视当事人的纠纷情形，冷静和睿智地判断，然后再适用公共权利有扬有抑。因此，一个社会需要精英和权威来维护“正义”，这是司法权独立的社会意义。当然，新问题依然存在：法官由谁来担任？独立的法官能够胜任如此高标准的重任吗？或者，法官凭什么值得信任？法官也是人，同样存在人性的缺陷，西方法官的任命制、高薪制和终身制，以及一般法律责任的豁免权，既可保护他独立的判断和信仰，同样也可以为他提供胡作非为的条件。
理论的说教永远是无力的，我们应该回到历史。美国的司法独立是全球的楷模，不过从它的发生上看，违宪审查带来的公民权利保护，只是该制度的结果，而不是他产生的目的。在马歇尔创立违宪审查之前，美国联邦最高法院无事可干，司法权与立法行政权的平衡只是理论上的。马伯里等法官没有拿到总统的法官任命书，是马歇尔的疏忽，他是当时的国务卿。当他担任联邦最高法院首席大法官的时候，他要把他在国务卿位置上的过失挽回过来，更不用说，他是为他所在的共和党谋取更多的资源。马歇尔的个人魅力和他崇高的品德，是美国后世法官一直崇尚和推崇的，但是，马歇尔在美国权力中心的影响力，是他与新总统班子抗衡的基础。从这个意义上说，司法权还是一种权力，司法独立只不过是权力的重新洗牌。正当法律程序和最高法院崇高的地位不过是政治争斗的附属品，只不过，后世的法官和法学家续写了美国法官独立的司法史。
英格兰的司法却从来都没有独立过，司法独立只是传统普通法法官的一个口号。在亨利二世之前，与王室法院并存的还有封建法院、郡法院和教会法院。司法管辖权的争斗是中世纪各政治权力扩张的一个侧面，亚当·斯密说，司法权的追逐乃是特定阶层经济和财政利益的博弈。在英格兰，从封建向中央集权的变迁中，国王打起了“为民伸张正义”“捍卫公民权利”的旗号，连同陪审团制度一起，英格兰的王室法取得了胜利，普通法成为英格兰标准的模范法。普通法法官的独立是国王与封建主和教会争斗的副产品，其顽强的自生独立性也许是国王自己都没有预想到的。当普通法法官可以与国王相抗衡的时候，国王从来都没有放弃控制和影响司法权的努力。星座法院和大法官法院的形成，就是国王想重握司法权的典型事件。如果一个公民无法通过常规的程序得到法律救济的时候，他就会向国王请愿企图得到非常规的救济。“基于上帝的仁慈给予怜悯”，“大法官以公平和良知决断案件”，衡平法于是避免了严格形式和缓慢程序的普通法。到亨利七世的时候，衡平法成为了与普通法并列的英国法律正式规则体系，直到1875年两套法律体系的合并。柯克是17世纪普通法的典型代表，他“国王不在任何他人之下，但却在上帝和法律之下”和“法律靠技艺理性和法律判断来决定”的警句，一直为后人所称道，当他当上王室法院民事高等法院首席之后，他走向了国王的对立面。柯克与培根的争斗，实际上是普通法与衡平法的争斗，不过，国王支持了衡平法。柯克失去了首席法官的职务，后转战于议会，成为了民众的首领。梅特兰是敬重柯克的，他总结英格兰宪政史的时候说，“在整个斯图亚特王朝时期，法官们会因顶撞国王而被解职——他们经常只是国王卑躬屈膝的应声虫”。
从法律史上看，英国的最高审判权一直掌握在贵族院那里，海外的司法最高机关掌握的国王咨询机构枢密院那里。以侵权法为例子，1932年的姜啤酒案是英国法过失责任、产品责任和危险物责任的源头，那是贵族院的案件；1868年的瑞兰兹案是英国严格责任的源头，那也是贵族院的案件；1983年的麦克洛克林案是英国第三人过失“旁观者”规则的源头，它同样源自贵族院。1921年波尔密斯案和1962年马鞍山案，分别是英国法直接因果关系论和法律因果关系论的源头，这两个案件都是枢密院的判决。
或许，我们可以说，司法独立是美好的，但重要的不是政治权力的独立，而应该是法官思想和判断的独立。不管法律制度如何设计，法官人格和精神的独立性，对法律和公平的内心确信和行为的坚持，还是更重要的。
（作者系北京大学法学院教授）
