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关于印发《勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定》、《勘察设计注册冶金工程师资格考试实施办法》和《勘察设计注册冶金工程师资格考核认定办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 03:20:58  浏览:9887   来源:法律资料网
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关于印发《勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定》、《勘察设计注册冶金工程师资格考试实施办法》和《勘察设计注册冶金工程师资格考核认定办法》的通知

人事部 建设部


关于印发《勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定》、《勘察设计注册冶金工程师资格考试实施办法》和《勘察设计注册冶金工程师资格考核认定办法》的通知



国人部发[2005]85号

各省、自治区、直辖市人事厅(局)、建设厅(建委、规委),国务院各部委、各直属机构人事部门、总政干部部、总后基建营房部,新疆生产建设兵团人事局、建设局,中央管理的企业:

  根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程勘察设计管理条例》有关规定,现将人事部和建设部共同制定的《勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定》、《勘察设计注册冶金工程师资格考试实施办法》和《勘察设计注册冶金工程师资格考核认定办法》印发给你们,请遵照执行。

  附表:1.勘察设计注册冶金工程师新旧专业参照表

     2.中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格考核认定申报表

中华人民共和国人事部
中华人民共和国建设部
二○○五年十月十三日

勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定

第一章 总  则

  第一条 为加强对冶金专业工程设计人员的管理,保证工程质量,维护社会公共利益和人民生命财产安全,依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规和国家有关职业资格证书制度规定,制定本规定。

  第二条 本规定适用于从事冶金专业工程(包括金属冶炼、金属材料、焦化和耐火材料等)设计及相关业务的专业技术人员。

  第三条 国家对从事冶金专业工程设计活动的专业技术人员,实行职业准入制度,纳入全国专业技术人员职业资格证书制度统一规划。

  第四条 本规定所称勘察设计注册冶金工程师,是指经考试取得《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》,并依法注册取得《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师注册执业证书》和执业印章,从事冶金专业工程设计及相关业务的专业技术人员。

  勘察设计注册冶金工程师英文名称为:Registered Metallurgical Exploration & Design Engineer。

  第五条 建设部、人事部共同负责勘察设计注册冶金工程师制度工作,并按职责分工对该制度的实施进行指导、监督和检查。

  县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内勘察设计注册冶金工程师资格的注册、执业活动实施监督管理;县级以上地方人民政府人事行政部门对本行政区域内的勘察设计注册冶金工程师制度实施情况进行监督检查。

第二章 考  试

  第六条 勘察设计注册冶金工程师资格实行全国统一大纲、统一命题的考试制度,原则上每年举行一次。

  勘察设计注册冶金工程师资格考试由基础考试和专业考试两部分组成。

  第七条 建设部组织成立冶金工程专业专家委员会,该委员会负责拟定勘察设计注册冶金工程师资格考试大纲和试题,建立并管理考试试题库,组织评阅卷工作,提出评分标准和合格标准建议。

  建设部、人事部共同组织专家审定考试大纲、试题、评分标准与合格标准。

  第八条 凡中华人民共和国公民,遵守国家法律、法规,恪守职业道德,并具备相应专业教育和职业实践条件者,均可申请参加勘察设计注册冶金工程师资格考试。

  第九条 资格考试合格者,由人事部、建设部委托省、自治区、直辖市人民政府人事行政部门,颁发人事部统一印制,人事部和建设部用印的《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》。

  第十条 对以不正当手段取得勘察设计注册冶金工程师资格证书的,由省、自治区、直辖市人民政府人事行政部门收回资格证书,3年内不得再次参加勘察设计注册冶金工程师资格考试。

第三章 注  册

  第十一条 勘察设计注册冶金工程师资格实行注册执业管理制度。取得资格证书的人员,必须经过注册,方可以勘察设计注册冶金工程师的名义执业。

  第十二条 建设部为勘察设计注册冶金工程师资格注册审批机构。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门为勘察设计注册冶金工程师资格注册的审查机构。

  第十三条 取得资格证书并申请注册的人员,应受聘于一个具有建设工程设计资质的单位,并通过聘用单位向本单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门提出注册申请。

  第十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门在收到申请人的申请材料后,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或在5个工作日内,一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

  对受理或者不予受理的注册申请,均应出具加盖省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门专用印章和注明日期的书面凭证。

  第十五条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门自受理之日起20个工作日内,按规定条件和程序完成申报材料的审查工作,并将申报材料和审查意见报建设部审批。

  建设部自受理申报人员材料之日起20个工作日内作出批准决定。对作出不予批准决定的,应当书面说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。在规定的期限内不能作出决定的,应将延长期限的理由告知申请人。

  建设部应当自作出批准决定之日起10个工作日内,将批准决定送达经批准注册的申请人。核发统一制作和用印的注册证书和执业印章。

  第十六条 勘察设计注册冶金工程师每一注册有效期为3年。注册证书和执业印章在有效期限内是勘察设计注册冶金工程师的执业凭证,由勘察设计注册冶金工程师本人保管、使用。

  第十七条 初始注册者,可自取得资格证书之日起3年内提出申请。逾期未申请者,在申请初始注册时,须符合本规定继续教育要求。

  初始注册需要提交下列材料:

  (一)《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师注册申请表》;

  (二)《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》;

  (三)与聘用单位签订的劳动或聘用合同;

  (四)逾期申请注册人员的继续教育证明材料。

  第十八条 注册有效期满需继续执业的,应在届满前30个工作日内,按照本规定第十三条规定的程序申请延续注册。审批机构应当根据申请人的申请,在规定的时限内作出准予延续注册的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。

  延续注册需要提交下列材料:

  (一)《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师延续注册申请表》;

  (二)与聘用单位签订的劳动或聘用合同;

  (三)达到注册期内继续教育要求的证明材料。

  第十九条 在注册有效期内,勘察设计注册冶金工程师变更执业单位,应与原聘用单位解除劳动或聘用关系,并按本规定第十三条规定的程序办理变更注册手续。变更注册后,其注册证书和执业印章在原注册有效期内继续有效。

  变更注册需要提交下列材料:

  (一)《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师变更注册申请表》;

  (二)与新聘用单位签订的劳动或聘用合同;

  (三)工作调动证明或与原聘用单位解除劳动或聘用关系的证明、退休人员的退休证明。

  第二十条 勘察设计注册冶金工程师有下列情形之一的,其注册证书和执业印章失效:

  (一)聘用单位破产的;

  (二)聘用单位被吊销营业执照的;

  (三)聘用单位被吊销工程勘察、设计资质证书的;

  (四)与聘用单位解除劳动或聘用关系的;

  (五)注册有效期满且未延续注册的;

  (六)丧失行为能力、死亡或被宣告失踪的;

  (七)注册失效的其他情形。

  第二十一条 勘察设计注册冶金工程师有下列情形之一的,应由勘察设计注册冶金工程师本人和聘用单位及时向当地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门提出申请,由建设部审核批准后,办理注销手续,收回注册证书和执业印章。

  (一)不具有完全民事行为能力的;

  (二)申请注销注册的;

  (三)有本规定第二十条所列情形的;

  (四)不符合规定条件取得注册的;

  (五)被依法撤销注册的;

  (六)受到刑事处罚的;

  (七)应当注销注册的其他情形。

  第二十二条 注册申请人有下列情形之一的,不予注册:

  (一)不具有完全民事行为能力的;

  (二)刑事处罚尚未执行完毕的;

  (三)因从事工程勘察、设计或相关业务受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的;

  (四)法律、法规规定不予注册的其他情形。

  第二十三条 对被注销注册或不予注册的人员,在重新具备初始注册条件,并符合本规定继续教育要求的,可按本规定第十三条规定的程序申请注册。

  第二十四条 注册审批机构应及时向社会公告注册有关情况。当事人对注销注册或不予注册有异议的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第四章 执  业

  第二十五条 勘察设计注册冶金工程师应在一个具有建设工程勘察、设计资质的单位,进行冶金专业相应工程设计执业活动。

  第二十六条 勘察设计注册冶金工程师的执业范围:

  (一)冶金专业相应工程设计;

  (二)冶金专业相应工程技术咨询;

  (三)冶金专业相应工程设备招标、采购咨询;

  (四)冶金专业相应工程的项目管理;

  (五)对本专业工程设计项目的施工进行指导和监督;

  (六)国务院有关部门规定的其他业务。

  第二十七条 在冶金专业相应工程设计活动中形成的设计文件,必须由本专业勘察设计注册冶金工程师签字并加盖执业印章后方可生效。需勘察设计注册冶金工程师签字盖章的设计文件种类和办法由建设部另行规定。

  第二十八条 修改勘察设计注册冶金工程师签字盖章的设计文件,应由该勘察设计注册冶金工程师本人进行;因特殊情况,该勘察设计注册冶金工程师不能进行修改的,应由本专业其他勘察设计注册冶金工程师修改,并签字、加盖执业印章,同时对修改部分承担相应责任。

  第二十九条 勘察设计注册冶金工程师从事执业活动,由其所在单位接受委托并统一收费。

  因冶金专业工程设计质量事故及相关业务造成的经济损失,接受委托单位应承担赔偿责任。接受委托的单位依法向承担设计责任的注册冶金工程师追偿。

  第三十条 勘察设计注册冶金工程师执业管理办法由建设部另行制定。

第五章 继续教育

  第三十一条 继续教育是勘察设计注册冶金工程师延续注册、重新申请注册和逾期初始注册的必备条件。在每个注册期内,勘察设计注册冶金工程师应按规定完成本专业的继续教育。

  第三十二条 勘察设计注册冶金工程师继续教育,分必修课和选修课,必修课和选修课均为60学时。继续教育内容及要求,由建设部确定。

第六章 权利和义务

  第三十三条 勘察设计注册冶金工程师享有下列权利:

  (一)使用勘察设计注册冶金工程师称谓;
  
  (二)在规定范围内从事执业活动,并履行相应岗位职责;

  (三)保管和使用本人的注册证书和执业印章;

  (四)对本人在工程设计领域的活动进行解释和辩护;

  (五)接受继续教育;

  (六)获得与执业责任相应的劳动报酬;

  (七)对侵犯本人权利的行为进行申诉。

  第三十四条 勘察设计注册冶金工程师应当履行下列义务:

  (一)遵守法律、法规和有关管理规定;

  (二)执行技术标准和规范;

  (三)保证执业活动成果的质量,并承担相应责任;

  (四)接受继续教育,努力提高执业水准;

  (五)在本人执业活动中完成的主要设计文件上签字、加盖执业印章;

  (六)保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术秘密;

  (七)不得准许他人以本人名义执业;

  (八)在本专业规定的执业范围和聘用单位业务范围内执业;

  (九)协助注册管理机构完成相关工作。

第七章 附  则

  第三十五条 在本规定下发之日前,对长期从事冶金专业工程设计工作,并符合考核认定条件的专业技术人员,可通过考核认定,获得《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》。

  第三十六条 符合考试报名条件的香港、澳门居民,可申请参加勘察设计注册冶金工程师资格考试。申请人在报名时应提交本人身份证明、国务院教育行政部门认可的相应专业学历或学位证书、从事设计相关专业实践年限证明。台湾地区专业人员参加考试的办法另行规定。

  外籍专业技术人员,申请参加勘察设计注册冶金工程师资格考试、申请注册和执业等管理办法另行制定。

  第三十七条 从事冶金专业工程设计活动的单位配备勘察设计注册冶金工程师的具体办法,由建设部另行规定。

  第三十八条 各级相关行政部门及经批准的勘察设计注册冶金工程师资格考试等机构,在实施勘察设计注册冶金工程师制度过程中,因工作失误,使专业技术人员合法权益受到损害的,应依据《中华人民共和国国家赔偿法》给予相应赔偿,并可向有关责任人追偿。

  第三十九条 各级相关行政部门及经批准的勘察设计注册冶金工程师资格考试等机构的工作人员,有不履行工作职责,监督不力,为本人或他人谋取私利等违纪违规行为,并造成不良影响或严重后果的,由其上级相关行政部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 本规定自2005年12月1日起施行。



勘察设计注册冶金工程师资格考试实施办法

  第一条 建设部、人事部共同负责勘察设计注册冶金工程师资格考试工作,委托人事部人事考试中心承担考务工作。

  各省、自治区、直辖市的考试工作,由当地人事行政部门会同建设行政主管部门组织实施,并协商确定具体职责分工。

  第二条 资格考试分为基础考试和专业考试。基础考试合格并符合本办法规定的专业考试报名条件的,可参加专业考试。专业考试合格后,方可获得相应专业《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》。

  第三条 基础考试分2个半天进行,各为4个小时。专业考试分专业知识和专业案例两部分内容,每部分内容均为2个半天,每个半天均为3个小时。

  专业考试分:金属冶炼工程、金属材料工程、焦化和耐火材料工程3个类别。考生在报名时可根据实际工作需要选择其一。

  第四条 符合《勘察设计注册冶金工程师制度暂行规定》第八条要求,并具备下列条件之一的,可申请参加基础考试:

  (一)取得本专业(指冶金工程、金属材料工程专业,详见附表1,下同)或相近专业(指过程装备与控制工程、材料成型及控制工程、材料物理、材料化学专业,详见附表1,下同)大学本科及以上学历或学位。

  (二)取得本专业或相近专业大学专科学历,累计从事冶金专业工程设计工作满1年。

  (三)取得其他专业大学本科及以上学历或学位,累计从事冶金专业工程设计工作满1年。

  第五条 基础考试合格,并具备以下条件之一者,可申请参加专业考试:

  (一)取得本专业博士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满2年;或取得相近专业博士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满3年。

  (二)取得本专业硕士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满3年;或取得相近专业硕士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满4年。

  (三)取得含本专业在内的双学士学位或本专业研究生班毕业后,累计从事冶金专业工程设计工作满4年;或取得含相近专业在内的双学士学位或研究生班毕业后,累计从事冶金专业工程设计工作满5年。

  (四)取得通过本专业教育评估的大学本科学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满4年;或取得未通过本专业教育评估的大学本科学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满5年;或取得相近专业大学本科学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满6年。

  (五)取得本专业大学专科学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满6年;或取得相近专业大学专科学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满7年。

  (六)取得其他专业大学本科及以上学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满8年。

  第六条 截止到2002年12月31日前,符合下列条件之一者,可免基础考试,只需参加专业考试:

  (一)取得本专业博士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满5年;或取得相近专业博士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满6年。

  (二)取得本专业硕士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满6年;或取得相近专业硕士学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满7年。

  (三)取得含本专业在内的双学士学位或本专业研究生班毕业后,累计从事冶金专业工程设计工作满7年;或取得含相近专业在内的双学士学位或研究生班毕业后,累计从事冶金专业工程设计工作满8年。

  (四)取得本专业大学本科学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满8年;或取得相近专业大学本科学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满9年。

  (五)取得本专业大学专科学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满9年;或取得相近专业大学专科学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满10年。

  (六)取得其他专业大学本科及以上学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满12年。

  (七)取得其他专业大学专科及以上学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满15年。

  (八)取得本专业中专学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满25年;或取得相近专业中专学历后,累计从事冶金专业工程设计工作满30年。

  第七条 参加考试由本人提出申请,经所在单位审核同意,到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审核合格后,发给准考证。参加考试人员在准考证指定的时间、地点参加考试。

  国务院各部门所属单位和中央管理的企业的专业技术人员按属地原则报名参加考试。

  第八条 考试日期为每年第三季度。考点原则上设在省会城市和直辖市的大、中专院校或高考定点学校,如确需在其他城市设置,须经人事部和建设部批准。

  第九条 坚持考试与培训分开的原则。凡参与考试工作(包括试题命制与组织管理等)的人员,不得参加考试和举办与考试内容有关的培训工作。应考人员参加相关培训坚持自愿的原则。

  第十条 考试考务工作应严格执行考试工作的有关规章制度,切实做好试卷命制、印刷、发送过程中的保密工作,严格遵守保密制度,严防泄密。

  第十一条 考试工作人员应严格遵守考试工作纪律,认真执行考试回避制度。对违反考试纪律和有关规定行为的,按照《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》(人事部令第3号)处理。



勘察设计注册冶金工程师资格考核认定办法

  一、考核认定条件

  本办法下发之日前,在工程设计单位长期从事冶金专业工程设计工作,评聘为工程类高级专业技术职务,职业道德行为良好,身体健康,并符合下列条件之一的在职、在编人员。

  (一)中国科学院院士或中国工程院院士。

  (二)全国工程设计大师。

  (三)1983年12月31日前取得大学本科以上学历或学位,累计从事冶金专业工程设计工作满15年,并获得全国优秀工程设计项目金、银奖或有关冶金专业工程国家级科技进步奖项目的主要技术负责人,年龄在70周岁(含)以下,且具备下列一项条件:

  1、在具有甲级工程设计资质的设计单位中,担任正、副总工程师(负责冶金专业技术工作)职务满5年。

  2、冶金工程专业专家委员会成员并受聘担任勘察设计注册冶金工程师资格考试大纲编写、及命题工作。

  (四)具备下列条件1或条件2,并参加专业测试成绩合格的人员。

  1、同时具备下列(1)或(2)项中的各一项条件。

  (1)学历和职业年限:

  ①1983年12月31日前,取得本专业大学本科学历或学位,累计从事冶金专业工程设计工作满15年;或取得相近专业大学本科学历或学位,累计从事冶金专业工程设计工作满20年。

  ②1983年12月31日前,取得本专业大学专科学历,累计从事冶金专业工程设计工作满20年;1979年12月31日前,取得相近专业大学专科学历,累计从事冶金专业工程设计工作满25年。

  ③1978年12月31日前,取得本专业中专学历,累计从事冶金专业工程设计工作满25年;1973年12月31日前,取得相近专业中专学历,累计从事冶金专业工程设计工作满30年。

  ④1970年12月31日前,取得其他专业中专及以上学历,累计从事冶金专业工程设计工作满30年。

  (2)技术业绩和资历:

  ①担任冶金专业工程项目的技术负责人或项目负责人,完成工程设计资质分级标准中的大型工程项目2项及以上,或大型工程项目1项和中型项目3项及以上,或中型项目6项及以上冶金专业工程设计工作。

  ②在具有甲级建设工程设计资质的设计单位中,担任正、副总工程师职务,负责冶金专业技术工作满5年。

  ③在具有乙级建设工程设计资质的设计单位中,担任总工程师职务,负责冶金专业技术工作满7年。

  2、取得本专业大学本科及以上学历或学位后,累计从事冶金专业工程设计工作满15年,达到本办法(2)“技术业绩和资历”中第①项规定的业绩,并获得全国优秀工程设计奖项目(冶金专业)或本专业国家级科技进步奖项目的主要技术负责人,或获得2项及以上省部级冶金专业优秀工程设计、本专业科技进步一、二、三等奖项目的主要技术负责人。

  二、考核认定程序

  (一)符合考核认定条件的工程设计人员应当通过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者其委托的管理机构提出考核认定申请,军队系统勘察设计单位向总后基建营房部提出申请。

  (二)各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和总后基建营房部对本地区、本部门工程设计单位的申请人员进行审查,提出审查意见,并经本地区人事行政部门、总政干部部复审后提出推荐名单,送冶金工程专业专家委员会审核。

  (三)冶金工程专业专家委员会负责审核通过人员的测试管理工作。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门负责所辖地区审核通过人员的具体测试工作,并将测试成绩送冶金工程专业专家委员会。

  (四)冶金工程专业专家委员会将审查结果和测试成绩汇总后报建设部、人事部。两部门对审核结果和测试成绩进行复核,将复核合格人员名单进行公示。经公示无异议后,建设部、人事部向社会公告获得《中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格证书》人员的名单。

  对未通过考核认定的申请人,委托冶金工程专业专家委员会向其说明不通过的理由。

  三、考核认定申报材料

  (一)各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和总后基建营房部的意见函。

  (二)中华人民共和国勘察设计注册冶金工程师资格考核认定申报表(附表2)。

  (三)中国科学院院士、中国工程院院士或全国设计大师应提供院士或大师证书复印件。其他人员应提供以下证明材料的复印件:学历或学位证书,高级专业技术职务证书,获奖证书,单位工程设计资质证书,获奖项目的主要设计文件或图纸签署证明,担任正、副总工程师职务的任命文件。

  (四)获奖者应附有效证明,即奖状、个人证书或正式公布的获奖人员名单。对奖项未颁发个人证书或未正式公布获奖人员名单的,应提供符合国家规定人数的单位原始申报奖项的人员名单、获奖项目主要图纸图签的复印件,经单位负责人签字并加盖公章。

  (五)所在单位出具的职业道德证明和获奖单位出具的获奖项目主要技术负责人证明。

  四、申报时间及要求

  (一)各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和人事行政部门、总后基建营房部和总政干部部,应于2006年1月31日前完成审查、复审工作,签署审查、复审意见后将全部申请人员材料送冶金工程专业专家委员会。

  (二)通过特许或考核认定的方式取得其他专业职(执)业资格的人员,一律不得申报勘察设计注册冶金工程师资格的考核认定。

  (三)各地区应严格按照规定的条件和程序,认真做好申报、审查和复审工作。凡不认真把关或弄虚作假的,停止该地区的申报权和个人的申报资格。

  (四)各地区在审查、复审时,应核查各类证书及相关证明文件的原件。报送的各类证书等相关材料复印件应由所在单位人事部门负责人签署意见并加盖单位印章。


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债权人代位权制度的若干问题探讨

吴 清 旺#



内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容,结合我国的司法实践,就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先,在理论方面,要最大限度地实现债的保全功能,就必须协调以下两方面的矛盾:确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾;债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次,在实务方面,必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后,作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。

关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务



债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善,司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知,一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此,笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。



一 债权人代位权制度的基本内容



《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”可见,代位权的成立需具备以下要件:

1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权,并不包括其他实体权利及诉权。另外,该债权不包括专属于债务人自身的债权,如:损害赔偿请求权等。

2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失,在所不问。倘若债务人已经行使其权力,而行使权力的方式不当或结果并非最佳,也不属于怠于行使。

3、对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利,而自己又无资力清偿债务,并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。

4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示,却为该条固有之意。因为,在债务人未履行迟延时,不能最终确定债务人是否履行。笔者认为,债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件,而不是必要条件。事实上,即使将此作为构成要件的学者也认为,在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?

就代位权的行使而言,该制度还包括以下内容:

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就,债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权,而不是以债务人的名义来行使。因此,与民法上的代理不同。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序,甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限,但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权,故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权,还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权,进而损害了债权人的利益,只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。



二 债权人代位权制度的理论问题



山西省个体运输机动车辆安全管理办法(修正)

山西省人民政府


山西省个体运输机动车辆安全管理办法(修正)
山西省人民政府


(1992年9月8日山西省人民政府第35号令发布1997年12月17日山西省人民政府第118号令修改)


第一条 为加强对个体运输机动车辆的管理,保障交通安全,杜绝违章行为,减少交通事故,促进交通运输事业的发展,根据《中华人民共和国道路交通管理条例》和国家其他有关规定,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称个体机动车辆,是指个人或个体联户所有的,以及由个人承包或租赁的从事营业性运输的机动车辆。
第三条 车籍在本省的个体运输机动车辆和进入本省一个月以上的外省籍个体运输机动车辆,均适用本办法。
第四条 个体运输机动车辆的车主、承租人和驾驶员必须参加当地的交通安全组织和活动,遵守道路交通管理法规,接受公安机关的监督管理。
公安机关应经常对个体运输机动车辆的车主、承租人和驾驶员进行交通安全教育。
第五条 拖拉机的安全管理由公安机关委托农机部门依照本办法执行,公安机关负责监督检查。
第六条 个体运输机动车辆,必须是经国家或省有关部门鉴定合格并批准生产的定型产品。
禁止将报废车辆或使用年限超过10年的车辆进行转让、买卖、承包、租赁。
禁止不符合国家安全技术标准的车辆上路行驶。
第七条 个体运输机动车辆注册登记后,车主应在7日内到当地公安交通管理机关登记备案。
所有权属个体的运输机动车辆,不得以社会单位名义注册登记。
第八条 个体户承包、租赁机动车辆和聘用驾驶员时,均应签订有保障交通安全和发生交通事故后负经济赔偿责任内容的合同。
车主或承租人应从合同生效之日起7日内,持合同或合同复印件,到当地公安交通管理机关登记备案。
第九条 个体运输机动车辆必须进行预防性保养。自己具备保养条件的,经公安交通管理机关审查同意,可以自行保养。不具备保养条件的,应到公安交通管理机关审核认定的保养修理厂进行定期保养。
第十条 公安交通管理机关应按下列期限对个体运输机动车辆进行安全技术检验:
(一)客动车辆每季度检验一次;
(二)货动车辆每6个月检验一次;
(三)摩托车和自用汽车每年检验一次;
(四)拖拉机检验应结合农时进行。
经检验不合格的车辆,公安交通管理机关应暂扣车辆号牌和行驶证,待修复并检验合格后方可发还。
第十一条 承担个体运输机动车辆安全技术检测任务的检测单位,必须按照国家标准和公安交通管理机关的要求进行车辆检测,保证检测质量,不得弄虚作假。
第十二条 个体运输机动车辆交易,须经当地公安交通管理机关检验合格后,凭合格证明进入交易市场。
准予交易的机动车辆,车主必须在交易完成之日起一个月内办理转籍过户手续。
第十三条 个体运输机动车辆应向当地保险部门办理第三者责任保险;从事客运的,还应办理旅客意外伤害保险。
第十四条 个体客运机动车辆,必须按照批准的营运线路和客运站(场、点)经营。在城市街道停车不得妨碍交通安全和畅通。
禁止使用货车、拖拉机、农用运输车从事客运。
第十五条 承担个体运输机动车驾驶员培训任务的学校(班),必须按照公安交通管理机关规定的标准对驾驶员进行培训,保证培训质量。
公安交通管理机关应加强对驾驶员培训工作的监督检查,严格发证制度,对达不到技术要求的人员,不得发给驾驶证。
第十六条 个体运输机动车辆的车主、承租人,不得迫使、唆使、纵容驾驶员违章驾驶。
禁止驾驶员疲劳驾驶、酒后驾驶和超载、超速行驶。
第十七条 个体客运车辆的车主、承租人及驾驶员和乘务员应作好乘客的治安保卫工作。对携带易燃、易爆、剧毒及放射性元素等危险物品的乘客,一律不准乘车。对车厢内发生的违法犯罪行为,应予以制止,并及时报告公安机关。
第十八条 对转让、买卖、承包、租赁报废机动车辆或使用年限超过10年的车辆的,由公安交通管理机关对双方当事人各处以1万元以上3万元以下的罚款。
第十九条 个体运输机动车辆不按规定进行定期保养,由公安交通管理机关对车主或承租人处500元以上1000元以下的罚款。
第二十条 机动车保养修理单位,弄虚作假,提供伪证的,由公安交通管理机关处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十一条 机动车安全技术检测站,为不合格车辆提供合格证明的,公安交通管理机关可撤销委托检测资格,并处以5000元以上1万元以下罚款。
第二十二条 有下列行为之一的,由公安交通管理机关按有关规定予以处罚:
(一)违反车速或装载规定的;
(二)拒不参加当地交通安全组织和交通安全活动的;
(三)不按规定到公安交通管理机关办理车辆和驾驶员有关手续的;
(四)承包、承租车辆或聘用驾驶员未签订合同的;
(五)货车、拖拉机、农用运输车从事客运的。
本条及第十八条至第二十二条所列罚款全部上交国库。
第二十三条 个体运输机动车辆的车主、承租人、驾驶员违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 公安交通管理人员必须秉公执法,尽职尽责。对徇私舞弊,滥用职权,谋取私利,以及工作不负责任,或故意刁难,不按规定核发机动车牌照和驾驶证的,应给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法由山西省公安厅负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。


现发布《山西省人民政府关于修改〈山西省个体运输机动车辆安全管理办法〉的决定》,自发布之日起施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省个体运输机动车辆安全管理办法》作如下修改:
一、第十八条修改为:“转让、买卖、承包、租赁报废的机动车辆或使用年限超过10年的车辆的,由公安交通管理机关对双方当事人各处以1万元以上3万元以下的罚款。”
二、删去第十九条,第二十条改为第十九条,修改为:“个体运输机动车辆不按规定进行定期保养的,由公安交通管理机关对车主或承租人处以500元以上1000元以下的罚款。”
三、第二十一条改为第二十条,修改为:“机动车保养单位弄虚作假、提供伪证的由公安交通管理机关处以5000元以上1万元以下的罚款。”
四、第二十二条改为第二十一条,修改为:“机动车安全技术检测站为不合格车辆提供合格证明的,公安交通管理机关可撤销委托检测资格,并处以5000元以上1万元以下的罚款。”
五、第二十三条改为第二十二条,修改为:“有下列行为之一的,由公安交通管理机关按有关规定予以处罚:……。”
第二十四条改为第二十三条、第二十五条改为第二十四条、第二十六条改为第二十五条、第二十七条改为第二十六条。
本决定自发布之日起施行。
根据本决定,《山西省个体运输机动车辆安全管理办法》作相应的修正,在《山西政报》上重新发布。



1992年9月8日