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　　　　　　　　　　　　论《物权法草案》中的预告登记制度

　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院--崔文茂　
　
为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。　　
一、预告登记制度探究　　
（一）何为预告登记制度？　　
以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。　　
（二）预告登记制度的历史沿革及性质　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。　　
二、我国建立预告登记制度的必要性分析　　
2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：　　
（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。　　
综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。　　
正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。　　

三、我国商品房预售登记与预告登记辨析　　
《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？　　

四、建立我国预告登记制度的构想　　
（一）关于预告登记的适用范围　　
由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。　　
中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。　　
（二）关于预告登记的效力　　
借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：　　
1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。　　
2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。　　
3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。　　
（三）预告登记效力的独立性与相对性　　
预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。　　
不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。

　　如若说审判是通过司法裁判对正义的矫正和再分配，那么对审判的管理便是对司法自身所分配正义的再矫正。司法是通过裁判的形式对社会矛盾进行管理、调和与钝化进而参与到社会管理的进程中来。而审判管理是对司法自身的再管理，对司法所生产的矫正型正义、分配型正义再矫正、再分配。审判本身是一项严肃的诉讼活动和司法过程，因而审判权的运行必然要遵循诉讼自身的规律和司法所特有的运行轨迹。但当审判偏离司法的运行轨道和诉讼规律，正义自然无法得到矫正，对审判的管理也就变得需要、可能和迫切。本文拟通过考察审判流程生产正义的低质效、基于审判管理视角的分析和诉讼化改造探寻正义的实现路径。全文分为三个部分：第一部分从司法实践考察正义的低质效。第二部分则重点从法律规范和法官素质等分析正义无法兑现之因。第三部分基于审判一体化的视角，寻求正义的改进和优化路径。

　　一、问题的提出：审判流程生产的正义低质效

　　1、审判所输出的正义质量赤字

　　质量赤字是指审判系统所生产和向社会输出的正义低质量。低质量的正义主要表现在实体和程序上。即在实体或结果上，正义没有归位而是错位、越位；在程序上，没有遵守程序原则或程序法的相关规定。低质量的正义可能在结果上是公正的，但严重违反了程序法的相关规定，或者遵守了程序法的相关规定，但未能发现客观真实而造成冤假错案。即使实体处理和程序准则都得到严格恪守，但证据采信和裁判说明不够透彻清晰而引发受众的严重不满，我们仍认为正义还是没有完全得到再矫正和再分配，司法的过程不是失败即为低质。正义的低质量不仅表现为个案上的努力，也可能凸显为普遍的追求，即司法系统所生产的裁判在时间和空间尺度上的统一与协调。部分案件实体结果处理上没问题的，但程序上经不起推敲或程序也无瑕疵，但因为裁判文书缺乏说理而无法被当事人、律师等受众接受、信服及信赖。如此工序所生产的正义均是低质的，都不是司法本应具有的品质。另外，正义生产的低质也可能表现为个案的合理性拷问与普遍追求上的不协调，即司法或裁判尺度在时间与空间上的不统一。往往很多相似案件在此法院认定侵权，在彼法院即可能被否决，只是因为法院的变更，王海系列打假案便是重要的佐证。甚至相似的案情与基本事实，适用同样的法律在此时可能被判决支持，而在彼时却可能被判决驳回，只是因为法官的更换或时间的单纯性推移。二审案件的过高改判率是审判尺度在空间上不统一最佳例证。以笔者所在的X市法院为例，经过笔者的有效统计和归类整理，近三年(2008-2010)，辖区内基层法院上诉到该院的民商事案件改判率达到了40%之高[①]。显然司法个案的错判是正义输出的不力和赤字表现，但个案努力与普遍性追求上的不协调、不统一更让人诟病，更难以公众接受，司法自身的权威也就难以树立，裁判的解释力、说服力也难以得到彰显。司法的社会认同感无法有效提升。

　　2、审判所输出的正义效率低下

　　迟到的正义显然是非正义。正义迟到往往意味着正义自身的效用递减直至无效。我们可以设想下，当冤假错案铸就之时，当事人已经被判处死刑或无期徒刑，被告人的生命或自由已经被剥夺，显然通过改判将正义纠正，被告人的自由和生命因为正义的迟到难以再恢复原貌。另外，比如当事人急需通过司法的救助和确认获得赔偿而治病等，那么司法的繁琐、拖沓下的正义显然对于当事人来说是远水不解近渴。因而迟到的正义往往是非正义。

　　（1）审判所输出的效率低下首先表现在整体或宏观上结案不均衡或突击性结案。查阅司法统计的相关数据可知，大部分的法院和法官都能够在年底将所有新收、承办的案件结案，但是仔细对比各个季、各月份的结案数，我们会发现结案严重不均衡在全国法院都是一个通病，突击性结案在每个法官身上都有或多或少的印证与痕迹[②]。突击性结案显然不是司法的本来面目，亦无法向当事人、社会输出可期待的正义。突击性结案让很多对正义渴望、期待已久的当事人苦苦煎熬，让社会对司法的不力批评和质疑声不断。

　　（2）在个案或司法的微观运作上，司法所输出的低效率也是显而易见的。众所周知，往往很多案件需要通过一拖再拖或反复的改判、重审、上诉等繁杂的程序，正义才会降临。而对于饱受折磨的当事人显然无法对司法的低效运作满意。以笔者所了解的行政审判为例，按照诉讼法的相关规定，行政诉讼一审结案期为3个月，二审结案期为两个月，但在司法实践操作中，无论案件难易程度、法律关系繁简与否等一切可能影响审判效率的因子，承办法官或案件主办人往往都拖到最后下裁判，二审不开庭案件的合议更是如此。从个案的时间运转上来看，司法的低效是显而易见的乃至不言而喻。在微观运作上，司法的低效还可能表现为大量的案件需要穷尽所有的诉讼或司法程序才能实现正义的降临。这种繁琐的运作一方面可能是因为当事人对诉讼资源或司法程序的滥用，即使案件实体或程序的运作上公正的，但当事人仍希望通过不断的上诉、申诉等司法程序穷尽所有可能救济渠道以实现其目的获得额外的利益。最典型的如，很多关于道路交通事故导致的保险纠纷，无论一审裁判结果如何，保险公司作为赔偿人无一例外、义无反顾地会选择上诉[③]，通过上诉拖延来延缓裁判的履行时间或者争取调解时间以争取更有利的诉讼利益。因为当保险公司大量、频繁地应对道路交通人身损害赔偿纠纷时，其已经有专业的律师或专职法律人员应对，已经有足够的司法经验和丰富技巧应对，通过上诉等程序的拖延，可能为自己理赔争取更多的时间，更长的资金周转期。这是一种典型的诉讼资源滥用，通过恶意性上诉获得诉外利益而非因为司法不公寻求上诉等渠道获得更多、更优质的正义。当然个案穷尽所有上诉、申诉、审判监督等程序也可能是因为司法不公而衍伸出来的低效正义而非当事人对司法资源的滥用或恶意性上诉。这种因为原判决的错误或瑕疵需要通过上诉、申诉等程序进行再矫正来获得的正义是曲折性正义，正义虽然在最终实体结果上获得了满足，但生产的流程或实现的过程显然是太漫长了，也即正义的实现是低效率的

　　二、原因的解析

　　1、审判的腰斩与异化

　　审判是一个连续性的司法过程，亦是审与判的一个有机结合体。但目前的司法实践中，大量的审判是被腰斩和分割的。最典型的如审委会制度对审判的人为性切割。按照人民法院组织法的相关规定，审委会是通过听取承办人对案件的描述和分析、对卷宗查阅等方式进行集体表决的[④]。这种决策模式的最大优势在于集中了法院优秀的头脑和充分发挥了集体决策的优势。但弊端也是显而易见的。比如往往审委会的委员都是不直接参与开庭的，也就当然无法听取当事人及其代理人或辩护人的陈述与辩论，审委会委员只是通过简单的查阅卷宗和听取承办法官的陈述就判案而不审理是对审判有机体的人为性切割。这种切割将审判分离，导致审者不判、判者不审的司法扭曲。审委会这种运作模式对司法正义的实现有不少的负面实现。首先，这种集体化的决策模式模糊和淡化了审判者的责任承担，比如经过审委会之手铸就的冤假错案，可以说大部分审委会委员都是有不可推卸的责任，都有责任无异于都无责任，大家都不需要承担承担顶多也是将这种集体性决策恶果由承办法官一人独自承受，责任的淡化与模糊显然无法督促审委会委员认真办案。其次，审委会委员只是通过阅读卷宗和听取承办法官的陈述裁判而不直接审理案件是对审判的机械切割，违背了直接原则和辩论原则。因为按照审判的基本原理，直接听取当事人及其诉讼代理人等地陈述和辩论是裁判出炉的必经程序，而审委会这种判不审的司法决策模式显然有悖于诉讼和审判原理[⑤]。第三，这种集体性的决策模式也作为案件的承办法官可以“审者不判”。笔者以为这种案件审理模式不仅不利于督促审判人员加强学习主动提高审理能力和水平，反而助长了其对审委会的依赖性和放松自我学习的惰性。我们站在承办人的角度，承办法官遇到疑难复杂案件完全可以通过依赖和求助于审委会，而丧失学习和自我提升的动力。另一方面，即使承办法官通过自我加压和刻苦钻研寻求的司法结论因为审委会的否决同样无再次钻研的动力与可能。因而由此看来，如审委会这种对审判有机体人为分割的审判运作模式显然是制造冤假错案或司法输出正义的低质量的重要源头。我们不能把所有的正义质量赤字都归结于审判有机体的人为切割，但这无疑是无法回避的问题。当然，对审判有机体的切割，对合议庭的虚化肯定不只是局限于审委会，还有合议庭的自我蜕变和内部空心化亦是重要的正义质量赤字根源。当下，合议庭正在丧失其合议机能而被蜕化为一人庭或普遍性的独任审判。很多合议案件成为承办法官的基本任务或自留地，其他参与案件的合议成员无需做任何合议的工作，而只需在开庭时参加庭审。而所谓的案件调解、意见出具和裁判的作出基本上是承办法官一人在辛勤、孤独劳作。当然更极端的，有的非案件承办合议庭成员连卷宗也不阅，干脆在法庭上睡觉或胡思乱想而假装在开庭。合议庭合而不议是合议庭机能蜕化乃至丧失的重要表征。

　　2、法律规范的可操作性差与部分法官低素质的汇合。法律规范的自身不规范与部分法官低素质所汇聚的洪流是造就司法低质效的另一源头。法律规范的不规范导致其自身的可操作性差，导致司法人员无所适从。比如法律自身之间大量的错位、矛盾性规定，法律规定过于笼统或模糊而无法操作。最典型的如刑法，在量刑规范化未出台和推广之前，刑法的很多量刑条款因为幅度过大而导致法官自由裁量尺度明显过大致使大量的案件无法同质化裁判，即裁判尺度未能在时间和空间上有效统一。如若撇开法官的低素质，法律规范的不规范、条款的相互矛盾、自由裁量权过大完全可以通过法官运用司法推理、法律论证和漏洞填补等法律方法有效整合与弥补。可是当下的司法却屋漏偏逢连夜雨，法律规范的不规范与法官的大面积低素质不期而遇。自然正义的低质效也是在所难免了。也即笔者在此论述的法官低素质是指那些未能接受科班、专业的法律训练，运用司法的方法或法律方法对法律进行解释、漏洞填补。法官的这种大面积低素质是由于历史原因所造成的。据苏力教授对法官素质和来源的考察，文革后进入法院的相当部分是没有接受过系统、科班法律教育的[⑥]。因为文革结束后，整个国家百废待兴，公检法等司法机关在砸烂后的一盘废墟上重建，法律人才奇缺，因而整个的司法系统补充了大量的非法律人才，而这些人到今天正是风华正茂，占据审判要岗的法官。历史地看，这些人为文革后司法的恢复和重建作出了不可磨灭的贡献，但客观的讲，因为国家法制进程的快速推进和依法治国方略的急速前进，这些审判业务骨干因为未曾接受过系统、专业的法律教育而无法有效运用司法方法和技术进行系统、严密的司法推理对法律作出恰当的解释而最终无法向社会输出高质量的正义。

　　3、法官案件审判质量无一套科学、客观与严密的评估机制。司法裁判尺度不仅需要在时间上统一，也要在空间上有效协调与平衡。但目前司法的客观实际是，法官办案只要不是冤假错案就无需与先前的判决或其他法院的裁判保持大体的一致与平衡。在横向的地理纬度上，大量的案件在不同地域的法院或不同级别法院裁判会得到截然不同甚至对立的结论。不同级别法院裁判的迥异可以通过上诉程序和出台相关规范性文件或司法解释在一个司法区内得到统一，但两个互不隶属的同级别法院裁判因为无法通过上诉程序等得到统一而无法在同时段内相统一。最典型的如王海系列打假案，其在天津法院与北京法院所得到的裁判结果完全是对立的[⑦]。在纵向的历史维度来看，法官所承办的案件无需要同先前的裁判保持必要或大体的一致。即在同一个法院，此法官与彼法官因为学识背景、立场或对法律理解的差异而对相似或类似的案件在结论上不能保持大体的一致。因为在当下的审判体制，法官判案只需要依据事实和法律而无需参照先前的裁判。　　案例指导制度的缺失，缺乏一套严密、科学的案件审判质量评估机制尤其是横向与纵向的比对，司法裁判尺度无法统一也就是在所难免的事情了。当然，案例指导制度的探索，以法官群体为主要作者和读者的案例参照、司法尺度探讨、审判经验交流为主要目的《人民司法》（案例版）等杂志的有益尝试亦是推进司法尺度在时间和空间上协调和统一的重要制度化努力。这些探索和尝试正在逐步改善司法尺度差异过大的问题。

　　三、路径的探寻：审判一体化

　　审判一体化不仅是对审判有机体本来面目的回归与恢复，亦是改进正义生产模式的重要路径。审判一体化反映在诉讼链条上是对合议庭的诉讼化改造，反映在法院运转机制上是内部高度专业化及分工协作，反映在整个的司法系统来看便是裁判尺度在时间与空间上的同质化。

　　1、审判一体化的诉讼模式--合议庭诉讼化改造。合议庭是人民法院组织法规定的最主要审判组织与审判形式。按照人民法院组织法的规定案件审理主要有独任制、合议制和审委会决策制三种模式。其中合议制模式不仅是独任制、审委会制的基础，亦是最主要的案件审理模式。即案件通过合议是审理模式的常态，而独任制与审委会制均是其变形，即案件审理模式的非常态或者变态。一般案件趋向于简单化，我们会采取合议制的变式即独任制，而案件趋向于复杂化则倾向于采取审委会决策模式。但目前的司法实践或现状是合议制被认为的空心化即大量本该适用合议制的案件被人为地扭曲为独任审判或者本该通过合议庭决策的案件因为审判人员素质低下或偷懒而依赖于审委会决策。合议庭蜕变为一人庭或独任制审判最明显的表现便是很多非案件具体承办人员的合议庭成员在开庭前不阅卷，不参与调解，只是装模作样地参加下庭审。显然这种合而不议制的合议模式等同于将合议庭抽空了，合议庭空心化也是在所难免。合议庭的空心化削弱了合议制发挥集体优势的功能，而与独任制审判旨趣无差。这与合议庭的诉讼模式大相径庭，合议庭被空心化还表现为决策权被审委会的蚕食。即很多根本无需通过审委会讨论的案件因为承办法官偷懒而不钻研法律或规避责任承担而拿不定主意等因素而强行通过审委会集体性决策。审委会决策固然有发挥其集体智慧的优势，但审委会是合议庭的扩大与变形而非审判组织的常态。案件无论大小、难易程度都提交审委会，不仅审委会无法消化和承受，也无必要。但实际的司法运作中，因为审委会模式可以将司法责任转移或泛化等原因，合议庭自动放弃案件的决策权而让位于审委会亦是合议庭被虚空化的重要表现。因而笔者以为针对合议庭的空心化，应当让合议庭进入实体化运作模式复归合议庭本有的决策功能。一方面，在合议庭的内部运作上，应当防止合议庭蜕变为一人庭或独任庭，可以考虑对案件审判权进行横向分割。通过将审判分为事实审、证据审和法律审三审，实现合议庭成员之间的相互监督和制约。这样将职权和责任通过横向切割实现细化，有利于明晰每一位合议庭成员的权责利。通过对案件的事实认定合议、法律适用合议及证据审查合议让审判的每一个环节都能得到有效地合议，也让所有合议庭成员都共同负担对案件的质量保证而不是只要合议庭成员为非案件具体承办人就无所事事或可以高枕无忧。另一方面，在合议庭的外部机制上，可以考虑将合议庭扩容。即根据案件的具体情况和和特殊需要，对不同的案件进行分门别类地配置相应的合议庭规模及对结构做特殊处理。以往我们大部分的案件都是由三名审判人员组成合议庭（在基层法院一审案件还可能有一至两名人民陪审员加盟），即可能因为审判员数量的有限或一种司法的惯性所致，几乎所有的案件都是由三名成员组成合议庭。但人民法院组织法并未归合议庭的规模进行强行限制，只要是三名至七名或九名的单数均可。因而笔者以为应当打破思维定势，扩大合议庭的规模并优化其结构。比如对于疑难、复杂案件可以吸收审委会专职委员、资深审判员加盟，将合议庭扩大为七人或九人，以便在保持合议庭成员直接听取当事人及其诉讼代理人陈述和辩论优势的同时，又巧妙地嫁接了审委会的集体决策优势，而对于高度专业性、技术性的行业则完全可以吸收专家学者以人民陪审员的形式加盟以便应对复杂的技术问题保证审判质量及专家当事人的信任感和对裁判的认同感[⑧]。比如涉及城市规划的行政案件，可能里面的证据充斥着大量的图标和专业术语，作为不具备专业知识的审判人员不是一头雾水就是不知所云，而专家类的人民陪审员则可以弥补这个缝隙，让合议制审理模式疏而不漏。合议庭的扩容和结构优化不仅可以实现合议制与审委会决策制的双重优势，也再案件审理模式上打通了审与判的隔阂与鸿沟，真正实现了审判一体化，也从根本上保证了审判质量

　　2、审判一体化的管理机制--分工与合作并进的协作式正义生产机制。审判一体化不仅仅要强调协作，更追求分工。因为只要在高度分工的基础上合作，协作才有价值。只有分工才有合作的必要，而合作是对分工的整合。著名文学家韩愈曾经有个著名的论断--闻道有先后，术业有专攻。审判本身即是一种高度专业化的技术性工作。审判技术体系庞杂，内容丰富，在现代社会高度分工的情势下，没有任何一个审判员可以精通所有的审判类别与领域。因而对审判有机体进行切割与分工是必然趋势。而现在审判中流弊的重要表现是审判的大杂糅无明确的分工，无长时段的打磨与专业积累，审判人员无法有效实现对该类审判的熟练化操作乃至精通。按照英国大法官柯克的理解，审判技术是一门实践理性而非自然理性或理论理性。即审判技术需要长期的打磨与锤炼才能掌握。而美国著名法学家霍姆斯也有相似的论断，即法律的生命在于经验而非逻辑。这个论断并不意味着法律或法官是不讲逻辑的，而是说法律需要大量的经验不断延展、不断丰富。而这些司法经验正是审判人员最宝贵的智力财富。现实的司法实践是，我们的法官无法实现专业化分工，自然合作也就是缘木求鱼了。频繁地法官轮岗，跨专业的换岗，法官疲于应付大量的程序性、事务性工作都是对法官专业化的致命伤害。因而笔者不赞成在法院系统内部甚至是在系统外进行大规模频繁地轮岗与干部交流，因为交流到其他不同种类的审判岗位甚至是完全放弃审判行业无异于让先前所积累的宝贵审判经验付之东流[⑨]。同时审判人员疲于应付大量程序性、事务性的工作亦是对审判工作专业化的伤害。在法官未能职业化的情境下，法官不仅需要开庭审理和裁判案件，还有从有限的时间里挤出大量的闲暇用于送达法律文书、交换证据等程序性工作，甚至参加文艺汇演、各种各样的知识竞赛、歌咏比赛等事务性工作。我们很难想象一个法官在此情此景下能有精力和功夫专心研磨庭审技能和裁判艺术。因而审判专业化也就成为黄粱一梦，而缺失专业化基础的审判一体化无异于无本之木、无源之水。在假定一个审判人员的可用时间总量是有限的情境下，审判人员用于事务性和程序性工作时间增多，用于揣摩庭审和研究裁判技术的时间必然会减少。因而笔者以为可用考虑在法院内部建立一站式案件管理中心，由一站式案件管理中心负责所有的程序性和事务性工作，为审判人员腾出时间和空间去揣摩庭审和研究裁判技术。同时一站式案件管理中心还要对案件性质、庭前调解、繁简分流审判流程动态管理作出合适的判断与恰当的安排。因为只有案件管理中心对案件的难易复杂程度作出合适的判断才能为合议庭的规模选择一个合理的界定，只有案件管理中心对审判流程进行动态化的监督，才能防止突击性结案，保证均衡式样结案。

　　3、审判一体化的审判体制--裁判尺度的同质化进路。

　　裁判尺度的同质化不仅是审判一体化在整个司法系统的宏观式布局，也是最终实现司法正义的普遍性追求与制度化努力。只有在个案正义的基础上实现正义的普遍化即裁判尺度的同质化，正义的改进才能说是得到了系统性的覆盖和全面性的推进。笔者以为构建审判一体化的审判体制应当遵循裁判尺度的同质化进路，即构建案例指导制度，普及法律思维与法律方法与推进司法规范化建设。

　　（1）稳步构建案例指导制度。我国不是判例法法系国家，因而法官判案无需遵循先例，也不必强制参照先前性裁判。但案例指导制度的建设有助于推进我国吸收判例法法系的优点，由成文法国家转型为成文法与判例法齐头并进的国家。因为判例法是统一裁判尺度的重要思路，虽然现行司法体制下法官裁判无需要尊重先例，但事实上最高人民法院在其《统计公报》上定期公布的案例，以法官群体为主要作者和读者的《人民司法》杂志的强势发行与推广，大量的法官在茶余饭后或裁判之前都翻阅其中的案例以便为自己的裁判结论寻求实践上的支持或理论的补充，因而事实上，法官裁判参照《最高人民法院统计公报》或《人民司法》上的案例无疑是推进裁判尺度在空间上同质化的重要方法。以相关的案例杂志发展等推进案例指导制度建构不失为统一司法尺度，让正义普照大地的一种可依循进路。

　　（2）大面积普及法律思维与法律方法。法律思维是法官等法律人所特有的区别日常生活逻辑而在法律基石上建构的一套思维系统。法律方法是法律思维的外化，在案件审理中的具体性运用。法律思维是法律方法所依托的思维基础。法律思维要求法律人能分辨客观真实与法律真实，能够以现行法为逻辑起点，将程序性规范前置于实体性规范。而法律方法则要求法官在不断留恋往返于案件事实和法律规范之间，寻找两者的最佳契合点。在法律相互冲突之间做出判断与选择，在法律空白或缺失之际，法官能够像立法者一样思考进行漏洞填补，并在裁判理由中说服裁判的受众对象，立法者在遇到此类情况也是如此思考和决断。由此看来法律思维与法律方法在法官群体的大面积普及，有助于所有审判者在面对法律冲突或法律空白时能作出大体一致的判断与抉择，以保障裁判尺度在空间上更广阔的统一或同质化。因而法律思维的普及，法律方法的运用能够契合统一裁判尺度的需要，普及法律思维与法律方法不失为统一裁判尺度的重要依赖路径。

　　（3）全面推进司法规范化建设。司法的规范化建设指模糊性规范具体化以明晰法官的权责利和裁判的边界，通过规范法官的庭审方式、调解技巧、裁判理由等促使裁判尺度的同质化。在全国法院系统正式推广的量刑规范化建设已经向我们展示了司法规范化的巨大魅力和良好成效。按照量刑规范化在在统一量刑尺度取得的巨大成果，我们完全可以将其扩大至整个司法领域，即所有的案件和司法的细节以规范化的形式将其规范、具体以压缩法官过大的自由裁量权和随意性裁判。司法规范化不仅仅局限于统一量刑尺度，也将违约尺度、侵权尺度等纳入裁判同质化的视野，我们希冀通过司法规范化建设将模糊的规范清晰化、具体化，将裁量权过宽的法律条款收窄，将混沌的裁判理由规范性展示在裁判文书的受众对象面前。依据量刑规范化在量刑尺度统一上取得的巨大成效及司法规范化的逻辑，笔者相信通过全面推进司法规范化建设完全可以为裁判尺度的同质化添一份光、增一片彩。

　　参考文献

　　[①] 数据来源于X市法院历年司法统计资料。

　　[②] 张金浪：反思与回应：均衡结案之中国式困境，载天涯法律网。