中国银行关于发送汇款电文统一采用ＳＷＩＦＴ格式的通知
中国银行
中国银行关于发送汇款电文统一采用ＳＷＩＦＴ格式的通知
中国银行
各省、自治区、直辖市分行，计划单列市、经济特区分行，济南分行，上海浦东分行，总行营业部：
随着我国对外贸易以及与国际经济交流的不断发展，我行的汇款业务迅速增加，其中约85％的美元清算是通过纽约分行进行的。近接纽约分行反映，由于国内一些分行汇款电文没有采用ＳＷＩＦＴ标准格式，给操作处理带来很大不便，从资金划拨速度和准确性以及成本核算等方面均
不符合当前国际银行的通常做法。总行在1992年制订颁发的《中国银行国际汇款业务掌握原则》中要求：“采用电传方式汇款的各行应逐步采用ＳＷＩＦＴ ＭＴ100格式发出付款指示电传，采用ＭＴ202格式发出划拨头寸电传；采用ＳＷＩＦＴ系统汇款的各行，必须严格按照标
准格式发出付款指示和划拨头寸。”有的分行对此执行得比较好。但从纽约分行的反映中可以看出此项工作还有相当大的差距。为了贯彻执行上述规定，加快在操作上与国际标准化接轨，维护我行国际大银行的形象，总行根据纽约分行的建议，对各行对外所发汇款电文进一步规定为：
1．从1995年1月1日起，凡能通过ＳＷＩＦＴ系统发送付款指示和头寸划拨指示的，一律通过ＳＷＩＦＴ系统发送。
2．凡不能通过ＳＷＩＦＴ系统发送付款指示和头寸划拨指示的，必须按ＳＷＩＦＴ ＭＴ100格式发送付款指示电传和按ＭＴ202格式发送头寸划拨指示电传。
3．以后陆续开通ＳＷＩＦＴ系统的各行，都必须按第一条的规定办理。
4．有关ＳＷＩＦＴ ＭＴ100格式和ＭＴ202格式及简要说明附后，有需要进一步资料的，可与总行信息科技部联系。
5．关于业务培训，已开通ＳＷＩＦＴ系统的天津市、北京市、上海市、广东省、海南省、浙江省、山东省、辽宁省分行，自行负责辖内业务人员的培训，其他各行也主要依靠自己力量进行培训。总行信息科技部拟在明年制作ＳＷＩＦＴ培训课程录相带在全行系统发行，有关问题将另
行通知。
望各行接到通知后遵照执行，有问题及时向总行国际业务部反映。
附件一：关于建议统一付款电格式的函
总行国际业务部：
随着国际间经济往来的不断发展，国际间的资金划拨业务迅猛增长。同时，社会经济活动节奏的加快，也对资金划拨的速度和准确性提出了更高的要求。
根据国际间资金划拨业务的需要，世界上一些主要货币所在国的支付系统均实行了高度的电脑化、网络化，电脑网络化程度的提高，又对国际资金划拨中的传统操作手段提出挑战。传统式的、价格昂贵的国际电传通讯方式，已逐渐被快捷的、廉价的ＳＷＩＦＴ通讯方式所取代；在操作
上耗时费力的自由格式付款指示，已逐渐被规范的、分类清晰、无需人工过多干预的标准格式所替代。这一改变，节省了人力并减少了差错，保证了支付业务处理的准确、及时、高效。从而也降低了银行的清算风险和服务成本。
据我行所知，总行多年来一直计划修改现行的凭证格式，也曾委托几大省级分行起草、修改和研究有关凭证格式问题，由于种种原因，至今未能定稿。目前仅付款电格式而言，还停留在最初阶段。这类付款指示因善制和复核难以准确，经常混淆和遗漏收款行和受益人两个关键当事方的
标识代码或地址。对于此问题，代理行对国内行反映比较大。正像总行组织的国际清算代表团1994年5月赴美考察汇报材料中谈到的：“站在花旗银行的自动化设备前，当花旗主管人员拿出国内行不合格的委托电抱怨有65％以上不合格需人工处理，即使逐笔扣费仍不情愿接受的时候
，我们深深感到面对当今的国际网络化这曲主旋律，那些不合格、非规范化的付款指示成了极不和谐的音符”。我行作为总行指定的美元清算的主渠道，在办理此项业务中，亦与清算代表团有同感。
目前，国内总行和几家分行已开通了ＳＷＩＦＴ通讯线路，但开通ＳＷＩＦＴ的国内行并未充分利用这一通讯手段，反映在利用ＳＷＩＦＴ通讯收报的多，发报的少，便利了其他银行，自己并未获得应有的效益。对于不具备发ＳＷＩＦＴ付款指示的国内行，我行和东京分行均曾建议总
行向国内行提出发格式化电传付款指示的要求，但到目前为止，只有个别分行做到了，绝大多数仍无动于衷。
鉴于上述原因，为了维护中国银行国际大银行的形象，提高中国银行的声誉，尽快创造条件在某些方面尽快与国际标准化接轨，建议总行重视付款指示规范化的问题，对此，我行建议：
1．自1995年1月1日起，国内已经开通ＳＷＩＦＴ并能发送ＳＷＩＦＴ付款指示的行，一律通过ＳＷＩＦＴ发出付款指示；
2．目前仍不能通过ＳＷＩＦＴ发送付款指示的行，应按ＳＷＩＦＴ ＭＴ100或202格式发出电传付款指示；
3．对上述规定执行情况，我行将定期上报总行，直至走上正规为止；
4．对未按文中1．2．规定办理的委托我行转汇业务，我行可参照代理行的做法，适当增加收费。
为便于总行尽快统一付款电格式，随函将有关资料一并附送，供参考。
附件一：ＳＷＩＦＴ ＭＴ100格式
附件二：ＳＷＩＦＴ ＭＴ202格式
附件三：纽约花旗银行关于ＩＳ07746号电传付款格式点滴介绍
附件四：纽约花旗银行根据ＩＳ07746号编制了电传付款指示样本
附件五：我行建议的客户汇款业务电传付款指示格式样本
附件六：我行建议的银行间资金划拨业务电传付款指示格式样本
附件七：我行客户汇款业务凭证格式
附件八：美洲银行ＭＴ100，202支付命令格式
附件九：成都分行较规范的付款电一份
附件十：交通银行汕头分行较规范的付款电一份
附件二：ＳＷＩＦＴ格式中字、位、符号的说明
ｎ：数 字
ａ：字 母
■：字母或数字
ｘ：字符（包括：括号、引号、间隔、换行等等）
[]：供 选 择
■：间 隔
＊：行 数
＿：固定位数
例：2ｎ＝不得超过2位数字
3ａ＝固定为3位字母
￣
4·35ｘ＝不得多于4行，每行不得超过35位字符
6ｎ＝固定为6位数字
￣
16ｘ＝一行不能超过16位字符
11■＝不得多于11位数字或字母
号，或∥ＦＷ加9位数字的ＦＥＤ ＷＩＲＥ号）。
附件三：ＳＷＩＦＴ ＭＴ100格式及简要说明
电讯格式注释及业务实例：
ＭＴ100 客 户 汇 款
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ＭＴ 100 ＣＵＳＴＯＭＥＲ ＴＲＡＮＳＦＥＲ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜Ｍ／Ｏ｜Ｔａｇ｜Ｆｉｅｌｄ Ｎａｍｅ ｜Ｃｏｎｔｅｎｔ／Ｏｐｔｉｏｎｓ ｜
｜￣￣￣｜￣￣￣｜￣￣￣￣￣ ￣￣￣￣ ｜￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜ 15｜Ｔｅｓｔ Ｋｅｙ ｜16ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜ 20｜Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ Ｎｕｍｂｅｒ （ＴＲＮ） ｜16ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜32Ａ｜Ｖａｌｕｅ ｄａｔｅ，Ｃｕｒｒｅｎｃｙ Ｃｏｄｅ，Ａｍｏｕｎｔ ｜6ｎ 3ａ 15 ｎｕｍｂｅｒ ｜
｜ ｜ ｜ ｜￣ ￣ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜ 50｜Ｏｒｄｅｒｉｎｇ Ｃｕｓｔｏｍｅｒ ｜4＊35ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜52ｓ｜Ｏｒｄｅｒｉｎｇ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｄ （ｓｅｅ ｂｅｌｏｗ）｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜53ｓ｜Ｓｅｎｄｅｒ’ｓ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ Ｏ ｜54ｓ｜Ｒｅｃｅｉｖｅｒ’ｓ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜57ｓ｜“Ａｃｃｏｕｎｔ ｗｉｔｈ”Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜ ｜〔／34ｘ〕 ｜
｜ Ｍ ｜ 59｜Ｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙ Ｃｕｓｔｏｍｅｒ ｜4＊35ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜ 70｜Ｄｅｔａｉｌｓ ｏｆ Ｐａｙｍｅｎｔ ｜4＊35ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜71Ａ｜Ｄｅｔａｉｌｓ ｏｆ Ｃｈａｒｇｅｓ ｜3ａ ｜
｜ ｜ ｜ ｜￣ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜ 72｜Ｂａｎｋ ｔｏ Ｂａｎｋ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｜6＊35ｘ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
Ｍ＝Ｍａｎｄａｔｏｒｙ Ｏ＝Ｏｐｔｉｏｎａｌ
15：普通密押，在ＳＷＩＦＴ电讯中不使用。
－－－－
｜20｜：业务参号：指此笔汇款业务的参号（参号中不能使用双斜线“∥”。）
－－－－
－－－－－
｜32Ａ｜：汇款起息日，货币符号及金额，此三项不得有空缺。
－－－－－
－－－－
｜50｜：汇款人
－－－－
52Ｓ：汇款行（Ｓ＝Ａ或Ｂ或Ｄ）
53Ｓ：发电行的代理行，如果发电行与收电行之间无帐户关系，可使用此项。（Ｓ＝Ａ或Ｂ或
Ｄ）
54Ｓ：收电行的代理行。
57Ｓ：账户行：汇款人指定汇款行将款汇入收款人的某一银行。在不同类电讯中，此项定义
不一，需酌情考虑。（Ｓ＝Ａ或Ｂ或Ｄ选择Ｄ时，可使用∥ＣＨ加6位数字的ＣＨＩＰＳ
－－－－
｜59｜：收款人：收款人可以是某一个人，某家公司或收款人的账号。
－－－－
70：付款理由或汇款人附言。
71Ａ：汇费：此项一般不填，表示费用由收款人负担。
72：附言：指银行与银行之间的附言与收／汇款人无关。
－－－－ －－－－－
注：Ｏ＝ＯＰＴＩＯＮ可选项目 Ｍ＝ＭＡＮＤＡＴＯＲＹ必选项目，在ＭＴ100中｜20｜，｜32Ａ｜，
－－－－ －－－－－
－－－－ －－－－
｜50｜，｜59｜为必选项，其他各项可根据业务性质选用或不用。
－－－－ －－－－
Ｓ＝Ａ：ＳＷＩＦＴ名址代码
Ｓ＝Ｂ：收／发电行的分行
Ｓ＝Ｄ：银行全称
4＊35Ｘ：可填四行，每行字符数不得超过35个。
〔／34Ｘ〕：当使用账号时，账号前面要加一斜线“／”此项的其他内容可另起一行。
15ｎｕｍｂｅｒ：金额不得超过15位数字。
附件四：ＳＷＩＦＴ ＭＴ200格式及简要说明
ＭＴ202单笔头寸调拨入他帐
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ＭＴ202 ＢＡＮＫ ＴＲＡＮＳＦＥＲ ＩＮ ＦＡＶＯＵＲ ＯＦ 3ＲＤ ＢＡＮＫ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜Ｍ／Ｏ｜Ｔａｇ｜Ｆｉｅｌｄ Ｎａｍｅ ｜Ｃｏｎｔｅｎｔ／Ｏｐｔｉｏｎｓ｜
｜￣￣￣｜￣￣￣｜￣￣￣￣￣ ￣￣￣￣ ｜￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜ 15｜Ｔｅｓｔ Ｋｅｙ ｜16ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜ 20｜Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ Ｎｕｍｂｅｒ （ＴＲＮ） ｜16ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜ 21｜Ｒｅｆ．Ｔｏ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｍｅｓｓａｇｅ／Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｜16ｘ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜32Ａ｜Ｖａｌｕｅ Ｄａｔｅ，Ｃｕｒｒｅｎｃｙ Ｃｏｄｅ，Ａｍｏｕｎｔ ｜6ｎ 3ａ 15 ｎｕｍｂｅｒ｜
｜ ｜ ｜ ｜￣ ￣ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜52ｓ｜Ｏｒｄｅｒｉｎｇ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜53ｓ｜Ｓｅｎｄｅｒ’ｓ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜54ｓ｜Ｒｅｃｅｉｖｅｒ’ｓ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜56ｓ｜Ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｒｙ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜57ｓ｜“Ａｃｃｏｕｎｔ ｗｉｔｈ” Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｂ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｍ ｜58ｓ｜Ｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙ Ｂａｎｋ ｜Ａ ｏｒ Ｄ ｜
｜－－－｜－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ Ｏ ｜ 72｜Ｂａｎｋ ｔｏ Ｂａｎｋ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｜6＊35ｘ ｜
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
Ｍ＝Ｍａｎｄａｔｏｒｙ Ｏ＝Ｏｐｔｉｏｎａｌ
15：普通密押： ＳＷＩＦＴ电讯中不使用
－－－－
｜20｜：指此笔头寸的业务参号（业务参号中不可使用双斜线“∥”）
－－－－
－－－－
｜21｜：原始参号或有关业务参号，如果无此参号，可填入“ＮＯＮＲＥＦ”字样（参号中不可
－－－－ 使用双斜线“∥”）
－－－－－
｜32Ａ｜：起息日，货币符号，金额（此三项不得有空缺）
－－－－－
52Ｓ：汇款行
53Ｓ：发电行的代理行
54Ｓ：收电行的代理行
56Ｓ：中间行
57Ｓ：帐户行
－－－－－
｜58Ｓ｜：收款行
－－－－－
72：附言
Ｏ＝ＯＰＴＩＯＮＡＬ 可选项目 Ｍ＝ＭＡＮＤＡＴＯＲＹ必选项目
－－－－ －－－－ －－－－－ －－－－－
在ＭＴ202格式中｜20｜，｜21｜，｜32Ａ｜，｜58Ｓ｜为必选项，其余各项可根据业务性质选用或不用。
－－－－ －－－－ －－－－－ －－－－－
Ｓ＝Ａ ＳＷＩＦＴ名址代号
Ｓ＝Ｂ 收／发电行的分行
Ｓ＝Ｄ 行名全称（选用56Ｓ，57Ｓ或58Ｓ，当Ｓ＝Ａ或Ｓ＝Ｂ时可使用∥ＣＨ加6位数的
ＣＨＩＰＳ号或∥ＦＷ加9位数的ＦＥＤ ＷＩＲＥ号）
1994年12月20日
关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
引言：问题的提出
市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。
另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。
对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。
因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。
一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突
不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。
（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性
不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。
为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。
不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。
由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。
这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。
一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。
（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性
1．言论及分类
言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
