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民事简易程序的改革与完善/陈小熊

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 12:39:33  浏览:8339   来源:法律资料网
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民事简易程序的改革与完善

福建省长泰县法院  陈小熊


简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件适用的诉讼程序。相对于普通程序而言,它是一种简便易行的诉讼程序,是一个独立的诉讼程序,既不依附于,也不从属于普通程序或其他的诉讼程序。
一、简易程序的改革动因。
(一)凸显简易程序特征的需要。我国民诉法对简易程序虽作了专章规定,从起诉方式,受理程序,传唤方式,审判组织、审限均作了比普通程序简化的规定,这些简便、灵活、快捷的要求,在过滤大量无争议或争议不大民事案件,方便当事人诉讼,方便人民法院办案均起到积极作用。但整章中只有5个条文,简易程序本身的特征不明显,在配套制度上与普通程序没有严格、明确的界限。如诉讼费收取标准,归档卷宗材料要求,审级救济机制,裁判文书制作方面完全相同,使得简易程序的优势没有凸显,不被重视和看好,最终导致设立简易程序的目的未能充分实现。
(二)推进法治建设进程的需要。随着依法治国方略提出,法治建设被日益提上重要议程。作为法治建设的一项重要内容,为了确保司法公正,树立司法权威,必然要求提高司法资源的合理利用和诉讼效率,要求提供便利快捷的司法救济途径,要求一种更加便捷高效、成本低廉的诉讼程序。尤其是计划经济向市场经济过渡后,民事活动频繁,民事案件剧增,如果不能以灵活、快捷,节省的程序解决大多数简单民事案件,一方面,必然导致诉讼拖延,造成大量积案;另一方面,要实现对复杂民事案件的慎重裁判也是不可能的。这样一来,司法公正,法律权威都将成为一句空话。因此改革简易程序本身也是符合市场经济对诉讼程序的需求,同时更是与国际上对诉讼效益和效率追求接轨的需要。
(三)规范审判方式的需要。《人民法院五年改革纲要》出台后,关于司法制度的改革论著不断涌现。减轻当事人及人民法院的讼累,简化诉讼程序,加快诉讼节奏已成为实务界和理论界的研究重点。2001年2月中国人民大学和北京海淀区法院还共同主办了中国民事诉讼简易程序研讨会。为缓解诉讼案件猛增与审判人员不足的矛盾(而根据最高法院的改革构想,法官人数在相当长的时间里还不可能实现快速增长),各地法院都进行了积极的探索。广东省高级法院还专门制发了《广东省法院适用简易程序审理民事案件规则(试行)》。虽然学术界和实务界观点鲜明精辟,呈现了百家争鸣,百花齐放的景观,但由于没有统一的操作规程和执法标准,各地法院各出奇招,各自为政,造成全国范围内适用法律的不统一,直接影响了法制的统一性和权威。为改变这一混乱局面,最高法院将扩大简易程序适用范围作为今年重点研究课题,并将择期出台相应司法解释。因此,在这个时期,深入探讨简易程序改革和完善更具有现实意义。
二、简易程序的价值及功能。
对一项诉讼制度提出改革和完善的建议,首先必须认清其在诉讼制度中的地位和作用,必须理清其本身具有的价值和功能。具体来说,民事简易程序功能主要表现在以下 几方面:
(一)有利于贯彻“两便”原则。两便原则包括便利人民群众参加诉讼和便利人民法院办案两个方面。世界人权宣言明确规定:任何人都有利用诉讼制度,请求法院审判的基本权利。因此,在对诉讼制度进行创建和改革之前,首先必须考虑到,是否有利于真正实现司法救济的权利。而简易程序的改革,正是基于这一前提,使得司法救济途径从繁杂、冗长的诉讼程序走出来,让更多的公民可以接近司法资源,获取国家司法资源的帮助,从而保障公民参加诉讼的权利,保障法院充分保护公民的合法权益。
(二)有利于贯彻诉讼经济原则。诉讼经济原则是每一项诉讼机制必须包含的原则和价值。以诉讼经济的原则要求,在保证诉讼公正的前提下,要充分地体现诉讼周期的缩短,诉讼程序的简化,审级层次的减少,以及相应诉讼费用和成本的降低。简易程序正是通过上述途径,使得原本稀缺的诉讼资源能够发挥出最大潜能,最大程度节省人力、物力、财力,实现诉讼经济的目的。
(三)有利于提高人民法院的威信。扩大简易程序适用范围,一方面可以使大量事实清楚,权利义务明确,争议不大的轻微民事案件,以快捷高效的程序消化掉,提高办案速度,实现“简出效率”。另一方面,可以保证人民法院有更充裕的时间和精力来审理比较重大、复杂、疑难的案件,保证案件审判质量,达到“繁出精品”。不仅如此,还也可以抓住典型,以案释法,公开宣判,进一步扩大办案的法律效果和社会效果。因此,简易程序的改革,必将有助于法院办案效率、办案质量进一步提升,办案社会效果进一步凸显,有利于树立法院威信,增强公民对司法的信心。
(四)体现效率优先,兼顾公正原则。公正与效率是人民法院二十一世纪的工作主题。公正是在效率前提下的公正,正所谓“迟来的公正就是不公正”“正义被耽搁,就是正义被剥夺”;效率又是在公正前提下的效率,倘若无公正,效率即失去意义。一般而言,司法的理念是“公正优先,兼顾效率”,但对于民事诉讼,则采取优势证明标准,突出的是效率。尤其是针对简易案件,更没有必要适用复杂的诉讼程序来解决,而应代之以简便化的诉讼程序。那种因程序的繁杂,导致诉讼迟延,不仅令当事人无法忍受,也让法院和全社会无法忍受。因此,在强调公正与效率两者不可偏废的同时,还应强调“效率优先,兼顾公正”之原则。
三、简易程序的改革与完善。
进行一项司法制度改革,总是牵一发而动全身。民事简易程序的改革也不例外,起码应从两个方面着手进行,一是从现有简易程序操作方式之简化入手,二是从改革简易程序相关配套制度入手。
(一)简易程序操作方式的改革与完善
1、科学界定简易程序的适用范围。民诉法第142条规定:基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚,权利义务明确,争议不大的简单民事案件。最高法院对此也做了进一步的司法解释,同时明确起诉时被告下落不明等三类案件不得适用简易程序。但总的来讲,这些规定过于笼统,以致于法官做出程序选择的余地仍然太大,不利于实践中开展繁简分流的具体操作。而如何科学界定简易程序的适用范围呢?有两方面的资料可以借鉴:第一方面是我国刑事诉讼法中简易程序案件的界定方法。具体分析其所考虑的因素有三:一是量化标准(可能判处3年以下有期徒刑……);二是类别标准(告诉才处理的案件等);三是控诉方的意见(经人民检察院建议或者同意)。第二方面是国外立法 例。如我国台湾民事诉讼法第427条规定,适用简易程序的案件:一是对财产权的诉讼,标的金额或价额在10万元以下;二是规定10类案件,不问其标的金额,一律适用简易程序;三是依当事人合意适用。相应的也体现了上述三个考虑因素。再如日本简易裁判所受理的案件是90万日元(不足人民币7万元)以下等等。由此,笔者认为我国界定简易程序的适用范围可以从三个方面着手:
⑴对于债权债务等纯财产权益性质的争议案件,以明确的标的额或价值作为界定标准。根据我国幅员辽阔的特点,具体可兼采原则性与灵活性相结合的办法。即由立法机关或最高人民法院司法解释明确确定,标的在10万元以下的财产权益性质案件,一律适用简易程序;同时授权给省、直辖市、自治区高级人民法院,根据不同地区经济发展水平可以划定不同的适用标准。
⑵以案件性质或类别为界定标准。一是采取列举式的方法确定适用简易程序的案件范围。如审判实践中已积累的:追索赡养费、抚养费、抚育费;确认和变更收养、抚养关系;责任明确的损害赔偿等7类案件;以及一方当事人没有胜诉的可能或案件事实不存在真正争点的案件;一方当事人认为案件不存在实质性事实争议,只有法律上争议的案件,明确适用简易程序。二是借鉴或兼采广东省高院用排除法规定5种禁止情形不得适用简易程序,其它案件都可以适用简易程序审理的做法。
⑶赋予当事人相应的程序选择权。这主要是针对案件的难易程度并不完全取决于争议金额的大小和案件类别。有些争议标的大的案件,法律关系并不复杂;有的案件类别相同,而法律关系复杂程度却天壤之别;有的案件虽然复杂,但是当事人双方均有诚意共同到法院请求解决等等。当然,若将来立法已明确简易程序适用范围,那么应适用简易程序的案件,法院只能强制适用,当事人不能作出拒绝的选择。值得注意的是,当事人除了具有程序选择权外,在适用简易程序中也应当允许当事人选择言词审理或书面审理的机会,这有利于进一步提高诉讼效率。
2、规范程序选择,准确繁简分流。简易程序适用范围被明确后,由什么主体,在什么时间作出适用程序选择,当前民诉讼并没有进行界定。审判实践中做法不一,一种是立案庭审查立案后,统一移交业务庭庭长选择是否适用简易程序,再交付经办人。一种是立案庭移交业务庭登记后,直接交付经办人,由经办人在审理过程中,自行做出适用程序的选择。一种则是由立案庭作出适用程序选择,而后移送业务庭登记,再交付承办人审理。三种做法均有利弊:第一种做法可发挥业务庭长熟悉业务,熟悉承办法官审判技能的优势,准确做出适用程序的选择,但容易造成业务庭长滞留案件和滥用选择权;第二种做法,虽减少把关的环节,但赋予经办人程序选择权,不利于监督;而第三种做法则有效地克服了前两种做法之不足,一方面,立案庭严格依照简易程序适用范围选择程序,繁简分流,可实现当即交付经办人手中;另一方面,通过立案庭和业务庭长双重监控,可确保承办人严格按简易程序进行审理,实现快速便捷立案和设立简易程序之初衷,因此,笔者倾向于第三种做法。
3、诉讼请求和证据固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据若干规定》)第34条第1款规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提供证据,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第3款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”上述规定就是诉讼请求和证据固定制度的立法依据。《证据若干规定》还规定,举证期限可以由当事人协商一致 ,适用简易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此,笔者建议:简易程序中当事人应在法庭辩论结束前,就将诉讼请求和证据进行确立并固定下来,法庭辩论之后,不得再变更诉讼请求或提交新的证据。这样一来,如果当事人一同到法院请求解决的,诉讼请求和证据均可当即予以固定;而其他的情况,则要求在送达受理通知书和应诉通知书时,应一并告知当事人诉讼请求和证据应于法庭辩论结束前固定,以免因诉讼请求突然变更或调查证据而延展期日。
4、严格简易程序向普通程序转化的条件。《最高法院关于适用若干问题的意见》第170条规定,在审理过程中,发现案情复杂,需要转化为普通程序审理的,可以转为普通程序。该法条对于“案情复杂”没有界定,使之过于宽泛,缺乏可操作性,容易造成审判人员转换程序的随意性。完善的方法有二:一是由最高法院明确界定转化的条件。诸如:当事人变更诉讼请求或提起反诉,使案件明显不符合适用简易程序的条件等等。二是严格转化的报批程序。如主审法官经开庭审理后,发现不宜适用简易程序的,应于次日提出书面申请转换适用程序,报经庭长或分管院长审批,并报立案庭备案。获准后,方可适用普通程序审理。通过加大监督力度,防止承办人员在法定期限内不能结案而随意转换适用程序,或变相超审限结案,从而确保简易程序的安定。
5、确立当庭宣判视为送达和调解签名生效制度。长期以来,调解书、裁判文书送达难一直是困扰法院审判实践的一个问题。简易程序以调解方式结案占相当大的比例,而法律规定调解书未经当事人签收不生效,即赋予当事人对调解的反悔权。这样一来,调解书送达前,不仅调解达成的协议不具有稳定性,而且容易造成履行义务的延误。尤其是当庭宣判的案件,败诉一方当事人往往拒不到庭签收裁判文书,致使上诉期日、生效期日无从计起。为此建议:⑴调解达成协议的,以当事人在调解协议上签名视为调解书送达,取消当事人在调解书送达前的反悔权。⑵双方当事人或代理人均到庭,当庭宣判的,宣判之日即视为裁判文书送达之日;定期宣判的,宣判之日应当庭送达裁判文书,无正当理由拒不到庭接受宣判的,以宣判之日视为裁判文书送达之日。⑶对原、被告一方未到庭参加诉讼的,裁判文书送达之日仍以实际送达之日为准。
(二)简易程序配套制度的构想
1、设立专门适用简易程序的机构和人员。就目前我国基层法院的现状来看,把基层法院改革成单一的简易法院,专门审理简易案件,并不现实。但在保留现行兼采适用简易和普通两种程序的情况下,在基层法院专门设立适用简易程序的简易庭,配备专门的独任法官,独任法官仅适用简易程序审理案件,不再参与普通程序案件审理。这样一来,不仅可以克服同一法官兼具简易和普通程序的任务,造成程序适用上的界限不清和混用,而且比较符合我国国情和法院机构设置的传统。这是一种比较可行,也比较切合实际的改革方案。
2、改革简易程序诉讼收费的标准。《人民法院诉讼收费办法》和《最高法院适用〈民诉法〉若干问题的意见》中关于诉讼费用收取的条款,并没有对适用简易程序和普通程序加以区分。诉讼费中受理费具有税收和惩罚双重性质,一则诉讼标的越大,收费也应当越多;二则在一定程度上避免当事人滥用诉权。但是对于选择了适用简易程序的民事案件,其本身对司法资源的耗费较少,相应的,国家收取的诉讼费也应当较少。这才符合费用相当性原理,也有利于鼓励当事人多选择简易程序。具体简易程序应收取什么标准的诉讼费才合理和相当呢?笔者认为:适用简易程序所征收的诉讼费用应当高于同样金额诉讼的撤诉案件,低于同样金额诉讼的普通程序案件,可以考虑在同样数额普通程序案件的二分之一至三分之二之间作出选择。
3、确立简易程序一审终审制度。我国简易程序和普通程序的审级救济机制并无二致,这与世界各国民诉法采取的区别制大不相同。事实上从效率优先的角度,或诉讼经济原则来考虑,均不宜赋予简易程序与普通程序相一致的救济机制。一种可供借鉴的方案是实行一审终审制,当事人不得提起上诉。若当事人对判决不服的,允许其在法定期限内向原审法院提出异议,由原审法院重新指定一名独任法官进行审查。若异议成立,由原审法院启动再审程序,组成合议庭进行审理,依法改判,判决为终局判决;若异议不成立,裁定依法予以驳回,裁定为终局裁定。
4、缩短简易程序所需时间。民诉法第146条规定,人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。这个期限相对于普通程序已显然缩短,但相对于目前各地基层法院推行扩大简易程序适用范围来讲,仍显得太长。如芗城区法院适用简易程序平均结案日仅为21日。而怎样才能在确保公正司法的情况下,既利用简易程序简单、快捷的一面,又将其对时间的浪费限制在最小限度内?最主要的办法就是缩短所需时间。笔者认为,根据当前各地法院扩大简易程序适用范围的成效来看,有45天的时间就足够了,而且不允许延长,除非转换为普通程序审理。
5、简化裁判文书、调解书的制作。民诉法第89条规定,调解书应写明诉讼请求,案件的事实和调解结果。事实上,调解协议是双方当事人合目的性的一种自愿行为结果,调解书的制作可仅体现调解结果,而不必再详尽诉讼请求和案件事实。民诉法第138条规定了判决书应具备的内容及事项,也没有对适用简易程序和普通程序加以区别。当前为防止法官擅断,确保裁判文书质量和司法公正,对裁判文书制作的改革,均提出了应当进一步强化证据认定和说理部分。这对于适用普通程序的复杂案件来说,是完全必要的,但对于适用简易程序的简单案件来说,快速、方便是基本要求,制作复杂的裁判文书,则有多余累赘之嫌。《证据若干规定》还规定,简易程序裁判文书制作不受“应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之限。况且,《最高法院关于适用若干问题的意见》规定,某些简易的民事案件不用制作裁判文书。因此对于该类案件可简要概括出案件事实,后对判决主文叙述准确,清楚即可。甚至可以更大胆借鉴国外作法,根据不同种类案件的特点,事先制作格式化的判决书、裁定书,以备庭审后当即填写裁判主文时适用,进一步简化裁判文书,提高制作速度,提高诉讼效率。
6、简化卷宗归档材料的要件。《最高法院关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》中要求适用简易程序审理的案件,卷宗材料应当具备:诉状或口头起诉笔录、答辩状或口头答辩笔录、委托他人代为诉讼的要有授权委托书、必要证据、询问当事人笔录、审理(包括调解)笔录、判决书(调解书、裁定书、或者调解协议)、送达和宣判笔录、执行情况、诉讼费收据。显然,一者该法条不能体现出简易程序之简化的特征,难于区别简易程序与普通程序卷宗材料上要求的不同;二者该法条使用“应当”一词,而所罗列的十项材料并非每个简易程序案件都具有的,其矛盾显而易见。因此建议,适用简易程序审理的卷宗材料,除必要证据,审理(或调解)笔录,裁判文书(或调解书)、送达或宣判笔录、诉讼费收据外,其他材料不应作硬性要求,而根据具体案件的实际情况,将相干的诉讼材料装订归档即可。
7、建立有效监督,严肃错案责任追究。简易程序适用范围的进一步扩大,有赖于立法上的完善,公民法律素质的提高,更主要的因素在于发挥法官的主观能动性。尤其是庭审程序简化,裁判文书简化,以及宣告视为送达,一审终审等等制度的设立,使得法官具有更大的自由空间。如何使其更主动、大胆、正确地适用简易程序,扩大简易程序解纷功能?笔者认为,在当前磨合阶段,一方面可采取一些鼓励措施,促使法官多适用简易程序;另一方面从机制上加强监控和指导,如提高案件审理透明度,置审判活动于社会监督之下。再如把该适用简易程序而未予适用、未经审批自行转化适用程序、无正当理由超审限等列为错案责任追究范围,以违反审判纪律加以惩处。
总之,改革传统的简易程序审判模式,要通过立法之完善,扩大简易程序适用范围,完善简易程序配套制度,从而实现简易程序再简化、再优化,使简易程序的传神之处----简便,得以淋漓尽致的发挥出来。这不仅是实践公正与效率世纪主题的必然,也是推进审判制度规范化、正规化的必然,更是与国际接轨,顺应市场经济和国际潮流的一种必然。



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国务院关于提请审议设立海南省的议案

国务院


国务院关于提请审议设立海南省的议案

海南岛是我国第二大岛,面积3.4万多平方公里,人口605万。该岛海域广阔,资源丰富,雨量充沛,是一块热带、亚热带宝地。建国30多年,特别是党的十一届三中全会以来,海南岛的经济、文化和其他各项事业有了很大发展,具备了一定的基础。但是,受许多条件限制,海南的优势没有充分发挥出来,与全国其他沿海地区相比,还有较大差距。
为了加快海南岛的开发建设,建议撤销海南行政区,将海南行政区所辖区域从广东省划出来,单独建立海南省。海南省人民政府驻海口市。
鉴于海南建省的各项筹备工作需要早做安排,建议全国人大常委会在提请全国人民代表大会审议决定以前,授权国务院成立海南建省筹备组,开展筹备工作。
请审议决定。
国务院总理 赵紫阳
1987年8月24日




外资并购非上市国有企业的程序(下)

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

八、谈判
外国投资者在向目标企业发送并购意向书之后,并购双方就会进入谈判阶段。在谈判阶段,外国投资者应该注意以下几个问题:
首先,在正式谈判之前,外国投资者最大的任务不是准备谈判材料,而是确定谁是有资格的谈判者。由于国有企业的国有性质,企业的经营管理层、主管部门的负责人、地方政府的领导以至中央政府的领导都只是国有资产的代理人。而政府的各个部门似乎都有权对国有企业进行管理,政府的每个部门似乎都有对国有企业并购的否决权。这就让很多想要并购的外国投资者经常不知道应该找谁谈判。不是找不到所有者,就是碰到太多的所有者。即使开始了谈判,也可能会由于政府不同部门无法达成一致意见而流产。因此,外国投资者一定要明白应该和谁谈判,绝对不要遗漏任何一个有资格的谈判者。
其次,谨慎安排并购方的谈判人员。外资并购谈判与内资并购谈判最大的区别是谈判一方有外国投资者。这实际上增大了并购双方交流的难度。由于外国投资者所在国家的社会制度、经济制度、文化氛围以及价值观与中国有很大的不同,必然会在很多问题上产生分歧。如果这种分歧动摇谈判基础的话,就会导致谈判的破裂。因此,外国投资者必须谨慎安排谈判人员。谈判人员选择的标准是:
1.较强的外语能力
外国投资者一般不会中文,但是他的谈判对象一般都是中国人。这就需要谈判人员将其真实意思和想法准确无误地传达给被并购方。如果谈判人员的外语能力弱,就不能和外国投资者进行正常的交流,也就不能正确地领会外国投资者的真实想法,更谈不上将并购方的要求准确地传达给被并购方。
2.对中西方文化有深刻的了解
外国投资者在选择谈判人员的时候,不但要求他们能准确地理解自己的想法,还会要求他们正确地了解对手的想法。这自然要求谈判人员不仅具有很好的中文水平,还必须对中西方文化有深刻地了解。文化是一个比较抽象的概念,其内涵非常广,从社会习俗、生活方式、处世方式、思维方式到价值观都被文化所概括。特别在外资并购谈判中,谈判双方是处于中西两种不同文化氛围下的主体,自然需要对两种文化有深刻把握的谈判人员进行协调。
3.丰富的企业工作经验
谈判人员最好能有丰富的企业工作经验。只有在企业工作过,才能了解企业的内部运作和企业的真正需要,也才能把企业语言翻译成自己的专业语言。
4.扎实的专业知识
谈判涉及到法律、财务、会计和税务等很多专业领域,如果没扎实的专业知识,自然不能维护并购方的利益。
最后,外国投资者要遵循基本的谈判程序和谈判技巧,进行正式谈判。
1.确定自己的谈判目标
谈判目标是外国投资者通过谈判希望得到的结果。谈判目标分为四个层次:
(1)最高目标。最高目标一般是并购方希望得到的最佳结果,因此也一种理想化的结果。这种目标完全围绕并购方展开,没有或者很少顾及到被并购方的利益,也就难以实现。不过也不能排除例外情况。
(2)实际需要目标。实际需要目标是并购方通盘考虑后,并购方内部认为比较合理的目标,是决心用各种谈判手段努力达到的目标。如果不能达到,谈判就会陷入僵局甚至破裂。实际需要目标是并购方的内部机密,一般不是并购方主动挑明,而是由对手主动提出。
(3)最低目标。最低目标是并购方必须达到的目标。如果不能实现,并购方就会终止谈判,放弃并购。
(4)可接受目标。可接受目标是能满足并购方的部分要求的目标。制定这种目标主要是为了保持谈判的灵活性。可接受目标界于实际需要目标和最低目标之间。
以上四个目标层次相互配合呼应,形成一个有机的整体。
2.围绕主要问题进行实际谈判
在实际谈判阶段,主要的谈判内容是:
(1)并购价格。并购价格是谈判的核心之一。在外国投资者并购国有企业的谈判过程中,并购价格是一个非常敏感的问题,因为涉及到国有资产评估和国有资产流失的问题。并购价格过高,外国投资者不会接受,并购价格过低,则会造成国有资产的流失,损害国家利益。因此,选择何种评估方法是确定并购价格的先决条件。
对于评估方法的选择一直是外资并购中的争议点。我国的资产评估通常采用账面价值的评估方法,而外国投资者则要求采用国际上的市场价值的评估方法。这两种方法评估出来的结果差价很大,经常使并购难以达成。原因就是外国投资者注重资产的赢利能力,并不是资产的静态价值。而国有企业普遍赢利能力不强,用市场价值法进行评估得出的价值自然很低。
我国有关主管部门事实上已经意识到这个问题。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定:“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。” 根据该条规定,资产评估应该采用国际通行的评估方法,并没有强调一定用账面价值法。但是,如果并购导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,就应根据国有资产管理的有关规定进行评估。我国现有的关于国有资产评估的法规主要有:《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》、《国有资产评估项目核准管理办法》、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》等。因此,外国投资者并购境内国有企业,主要还是按照国有资产评估法规规定的方法和程序进行。
(2)职工的安置。职工安置问题是外国投资者并购境内企业中的一个重要问题。其重要性已经在理论部分讨论过。由于外国投资者境内并购的企业主要是国有企业,而国有企业又是城市人口就业的主要渠道,因此,外国投资者并购国有企业而不解决原有职工的就业问题,自然会导致大批职工失业。2002年11月8日国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定:“利用外资改组国有企业应当遵循下列原则:……坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则,防止国有资产流失,不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权,不得损害职工的合法权益,保护外国投资者的合法权益……”第8条规定:“……改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的,改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案,并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金,对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费,所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣,或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付……不论采取何种转让方式,改组方与外国投资者均应当按照国家有关规定和本规定签订转让协议。转让协议内容应当主要包括转让国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置、转让比例、转让价格、付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等条款。”第9条规定:“利用外资改组国有企业应当按下列程序办理:(一)改组方(两个以上的改组方应当确定一个改组方)应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况(包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率)、改组方案(包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案)、改组后的企业(包括其直接或间接持股的企业)的经营范围和股权结构等文件……” 第16条规定:“改组方和被改组企业人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿,损害国家、债权人和职工合法权益的,由有关部门依法给予行政处罚和处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第17条规定:“负责审批的政府机关工作人员违反本规定,擅自批准或在审批中以权谋私,损害国家、债权人和职工合法权益的,由有关部门按干部管理权限,追究直接责任者和主管人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从以上规定我们可以看出国家对外国投资者并购境内企业中的职工安置问题的态度:1)国家非常重视保护职工的权益。明确把不得损害职工的合法权益作为外资并购的基本原则;2)国家并不强求外国投资者整体接受被并购国有企业的所有职工,允许外国投资者和职工双向选择,可以和职工解除劳动合同,也可以留任。但是,对解除劳动合同的职工必须给予经济补偿;3)职工安置方案不仅要经职工代表大会审议通过,还要经同级经济贸易主管部门批准。因此,外国投资者在谈判过程中对职工安置问题要有一个明确的态度。如果打算接收,就要确定一个接收比例。如果打算解除劳动合同,就要确定经济补偿的标准和数量。此外,外国投资者必须了解和适应中国的实际情况,既想把目标企业的所有员工下岗是不可能的。因为社会的稳定是大局。在职工安置问题上,外国投资者的真正谈判对手不是目标企业,而是地方政府。地方政府为了社会的稳定必然会通过各种途径干涉职工安置。因此,外国投资者在谈判过程中可以在职工安置问题上作出一些让步,而从其他方面获得补偿。比如可以要求地方政府对其产品进入当地市场进行照顾,对目标企业的并购价格予以优惠。这实际上就是外国投资者与地方政府的一种交易。毕竟,在就业形势如此严峻的中国,能够让尽量多的人就业是政府最愿意看到的。
(3)并购后的人事安排。外资并购的必然结果是成立新的外商投资企业。如果并购的结果是成立外商独资企业,一般不会涉及人事安排。如果并购的结果是成立中外合资企业、中外合作企业或者外商投资股份有限公司,则会涉及到并购完成后的人事问题。双方谈判的重点是企业高级管理人员的具体安排,包括董事会的人数和名额分配、董事长的任命和正副总经理的安排。
(4)目标企业的债权和债务安排。一般来说,如果是股权并购,并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。如果是资产并购,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。但是,《外国投资者并购境内企业暂行规定》允许外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的前提下,对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议。因此,在外资并购谈判过程中,并购双方可以自行安排目标企业的债权债务。对于外国投资者来说,如果他多承担一部分目标企业的债务,则可以在并购价格上得到补偿。如果承担的债务较少,则可能会获得一个较高的并购价格。
(5)非经营性资产的剥离问题。在计划经济时代,一个企业就是一个小社会,企业不但有生产经营资产,还有学校、医院、食堂和幼儿园等非经营性资产,这也就是人们常说的企业办社会现象。外国投资者境内并购一般不会对这部分非经营性资产感兴趣,而是希望先剥离非经营性资产再进行并购。因此,并购双方必然会对非经营性资产如何剥离和相关人员如何安排进行谈判。
九、签订并购合同
并购合同是并购双方就并购事务达成一致意见的协议。并购合同的制作将在企业并购主要法律文书制作部分进行专门论述。
十、履行反垄断审查申报义务
反垄断审查并不是所有的外资并购都必须经历的程序,只有并购规模达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件,才有义务提起反垄断审查。关于具体的反垄断审查制度已经在企业并购的主要法律问题分析部分介绍过。这里主要讨论反垄断审查与成立外商投资企业的行政审批的关系:
1.审批机关不同
反垄断审查由商务部和国家工商行政管理总局主持,不由地方机关主持。并购导致的成立新的外商投资企业则按照投资规模划分别由商务部和地方外经贸主管部门主持审批。
2.先后顺序不同
履行外资并购中的反垄断审查程序是成立新的外商投资企业的前提。无论是股权并购,还是资产并购,最后的结果都是要成立新的外商投资企业。因此,从逻辑上讲是现有并购行为,然后才有新的外商投资企业的成立。反垄断审查正是对并购行为进行审查,既审查并购行为是否会导致垄断。而《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的并购审批实际上就是对新的外商投资企业成立的审批,既对外资并购后新的外商投资企业的成立行为的审查。所以,外资并购必须先履行针对并购行为合法性的反垄断审查,然后才履行针对新的外商投资企业的成立行为合法性的审批程序。
3.必须性不同
反垄断审查不是外资并购中的必经程序,只有达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件才需要履行。但是,对外资并购中的新的外商投资企业的成立进行审批则是所有外资并购都要履行的程序。
十一、履行成立审批手续
1.审批机关和审批权限
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,外资并购后新的外商投资企业的成立审批机关为商务部或省级对外贸易经济主管部门,也可以说是中央审批机关和地方审批机关。中央和地方审批机关的审批权限是根据外商投资企业的投资总额划分的。根据原来的政策,凡是投资总额在3000万美元以上的归商务部审批,以下的则归省级对外贸易经济主管部门审批。但现在中央开始下放外资审批权限,地方政府审批外资的权限从原先的3000万美元提高到了1亿美元。在实际操作中,省级对外贸易经济主管部门又经常将自己的审批权限下放到市县对外贸易经济主管部门。但是,并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和部门规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。
2.申请人
外资并购必然导致新的外商投资企业的设立。根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定,中外合资企业和中外合作企业一般由中方提出申请;外商独资企业由外国投资者提出申请。但是,《外国投资者并购境内企业暂行规定》并没有这样明确规定。其第12条规定:“外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……” 第15条规定:“外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……”上述规定都只是说明要投资者申请,投资者可能是外国投资者,也可能是中国投资者,这要根据外资并购所要设立的外商投资企业类型来定。如果是中外合资企业和中外合作企业,那么中外投资者是共同申请人。在实践中,合营各方可以相互代理申请,也可以要专门机构代理申请事务。如果是外商独资企业,那么外国投资者是申请人。
3.股权式外资并购要提交的申报文件