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刑事审判中实物证据的审查判断及排除/夏桂勇

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 02:45:05  浏览:9227   来源:法律资料网
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  刑事诉讼证据的审查及排除,是指侦查、检查、审判人员对所搜集的证据进行分析研究,运用真实的证据,正确认定案件的事实。证据的审查及排除是刑事诉讼中一个很重要的工作,它贯穿于侦查、逮捕、起诉、审判的全过程。这项工作做的好,就能正确地认定案件事实,准确地惩罚犯罪,否则就可能放纵犯罪分子,或者是造成冤假错案,冤枉了好人。

  根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同,可以把证据分为言词证据和实物证据。这里重点研究刑事诉讼中实物证据的审查判断及排除。实物证据是指以物的外部形态或者物的内容所表达的意思来证明案件情况的证据。

  实物证据之所以在现代刑事诉讼的证明活动中越来越受到尊宠,除了诉讼证明理念的改变之外,还离不开实物证据本身所具有的明显特点。(1)更强的客观性。无论是其中的物证还是书证在载体上都表现为有形的物质实体,均是以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实。与言词类证据相比,实物证据往往形成于案发之前或者案发过程中,不受案发后的主观意识所左右,因而具有更强的客观性。尤其就物证而言,其形成往往出于自然,更不会像言词证据那样随着提供者主观思想的变化而发生变化。而且言词证据一般要靠实物证据来检验,通常情况下,言词证据要同实物证据相结合,才能更好地发挥其证明作用。就物证和书证的关系而言,在特定情况下,一种文书,如恐吓信、借条、保证书等,有时既能起到物证的证明作用,又能起到书证的证明作用。(2)长久的稳定性。由于实物证据的产生往往都在案发之前或案发过程中,案发后主要是如何对其收集或者固定的问题,所以它们是真正的原始证据。虽然它们因缺乏言语表达而通常被称为“哑巴证据”,但它们不会像言词证据那样随着人的主观思想的变化而发生变化。实物证据的证明作用一经确定,即具有稳定性,不易发生改变。实践中,有时在对所收集的物证进行鉴定时,可能出现不同的结论,但这是鉴定条件或者鉴定水平的问题,并不是物证本身发生了变化;有时对于书证所表达的意思也可能存在不同的理解,这也是如何探寻书证本意的问题,而不是书证本身的变化。(3)灭失的不可替代性。物证的证明价值通常都属于特定的物体和痕迹,书证的证明价值也往往蕴含于某一特定的载体之上,一旦将某一特定物证或者书证进行毁损或者致其灭失之后,就无法再予恢复,更不能以一个同类物或者相似物来取代。例如,从某一凶杀案件现场提取的致被害人死亡的带血匕首,在该案作案工具的认定上,则只有被提取的这把匕首本身具有证明价值,侦查人员不能用其他同类或者相似的匕首来代替被提取的这把匕首。再如从犯罪现场提取的被害人生前记录,其与犯罪人恩怨产生过程的笔记本亦是如此。明确实物证据不可替代性这个特征,就必须强调物证和书证的保全。任何收集在案的物证、书证,必须依照法律要求的方式和程序进行保管。正是实物证据的上述明显的证明特点,使得现代证据立法中,物证和书证往往都被置于特别重要的位置。

  根据马克思主义的认识论,真确审查及排除证据,就是侦查、检察、审判人员对客观存在的证据事实和案件事实的正确反映,这点实物证据具有明显的证明优势。根据国际形势,刑事诉讼活动越来越向文明化、科学化的方向发展,以及人权保障力度的不断加大,特别是人们通过对一些由于过于依赖言词证据而最终导致案件错判的深刻教训的不断总结,使得实物证据的证明作用越来越受到人们的偏爱。其在刑事审判中的证明优势也进一步得到发挥。

  一、对实物证据的审查

  (一)注意审查实物证据的客观真实性

  影响实物证据客观真实性的因素主要有三:一是人为伪造,伪造物证、书证可能出于对他人的栽赃陷害,也可能出于自己逃避法律责任;二是物证、书证可能因自然原因发生变化,如现场遗留的鞋印因风吹雨淋而变形,物品保管过程中因自然原因而损耗、变质等;三是物证、书证因提取、固定、保管不科学、不严谨而发生变化,如提取的血迹检材因保管不善而被污染、腐坏,物证、书证的复制件、复印件出现失真,不能反映原物、原件的外形、特征或者内容等。

  (二)注意审查证据的来源

  我国刑诉法及相关法律规定,物证、书证的收集方法有勘验、检查、搜查和扣押。至于通过讯问被告人,询问证人和被害人,向有关单位或者人员提取物证、书证的方法,其实质为上述物证、书证收集方法的延伸。即通过此类途径,获知一定信息,在此基础上再进行物证、书证的收集。勘验,是指公安司法人员为收集证据,发现真实,对与犯罪有关或者与案件有关的现场进行的勘查、检验,进而发现、收集证据的方法。司法实践中,大量物证、书证都是通过勘验的方法获得的,如被害人的尸体、血迹、被告人遗留在现场的痕迹与物品等等。检查,是对与犯罪有关的个人的人身、物品进行查看、验证,进而收集物证、书证的方法。检查往往需要对他人人身权进行暂时剥夺或者限制,以获取相关证据或材料,如为获取被告人的有关信息而收集被告人的血液、指纹等等,就是属于以检查的方法获取的物证。

  1.关于勘验、检查获取实物证据的审查。对以勘验、检查方法获取的实物证据的客观真实性进行审查,应主要从以下三个方面进行。首先,审查勘验、检查是否及时。《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条第2款规定:“执行勘查的侦查人员在接到出勘现场的通知后,应当立即赶赴现场”。案件发生后,由于现场具有时段性特征,使其极易遭受有意、无意的人为破坏,如围观群众进入现场,刮风下雨会将现场痕迹毁灭,尸体长期浸泡或者长时间裸露易导致腐败等,从而可能影响现场物证、书证的收集。其次,审查勘验、检查是否科学、细致、全面。对于重要现场特别是凶杀案件现场的勘验,一般应先进行方位及总体拍照、录像,然后再进行细目拍照、录像以固定现场的原貌,再由外及里地进行勘验和检查,以防止由于勘验、检查人员进入现场后,现场被破坏而无法恢复。对指纹、足(鞋)印、枪弹痕等需要借助其他手段收集的物证,其收集的手段是否科学、合理,采用的仪器、设备是否先进,都是法官必需审查的内容。上述和某某故意杀人案件中,就存在侦查机关应当对抛尸用的捷达车进行勘验、检查而未进行的明显缺陷。最后,审查勘验、检查是否真实。审查时,应看现场是否被人为破坏;如果存在人为破坏,是被告人伪造现场而进行的破坏,还是勘验、检查人员有意、无意的破坏。这对法官查明案件事实真相具有重要意义。应特别注意审查勘验、检查时有无见证人员见证,如果有见证人员见证,还应当注意见证人员的身份等,以考究勘验、检查笔录的真实性和合法性。

  2.关于搜查获取实物证据的审查。搜查是指侦查人员对有关人员或者场所进行的搜索检查。搜查必须依法进行。现行的1996年《刑事诉讼法》第111条、第112条规定,搜查时应向被搜查人员出示搜查证,紧急情况下,不用搜查证也可进行搜查。搜查时,应有被搜查人或者被搜查人的家属、邻居或者其他见证人在场。搜查妇女的人身时,应当由女工作人员进行。审查通过搜查获取的物证、书证,就应当重点围绕以上内容进行。

  3.关于扣押获取实物证据的审查。扣押物证、书证往往在勘验、检查或者搜查过程中同时进行,也可能在通过讯问、询问获取线索后而专门找相关单位或个人就有关物证或书证进行扣押。所以,必须对被扣押实物证据的来源和过程进行详细审查。

  (三)注意审查实物证据的保管、鉴定过程

  我们通常采用静态的眼光看待证据,尤其是物证、书证等客观性证据。实际上,物证、书证在收集、保管及鉴定过程中都有可能受到破坏或者改变。这既可能是自然因素所致,也可能是人为因素造成。就后者而言,在证据收集、保管及鉴定的过程中,接触证据的人员都可能无意或有意破坏或者改变证据。首先,侦查人员如果不熟悉特定物证、书证的收集、保管方法,就可能会污染特定的证据或者改变证据的外表形态。例如现场上的血迹证据,如果收集、保管的方法不当或者盛装血迹的器具不洁净,就可能会污染血迹。又如现场上的指纹证据,如果提取方法不当,就可能会导致指纹的纹理遭到改变甚至破坏。其次,证据在被保管的过程中可能因保管条件不善或者环境条件发生变化而改变。例如血迹、精斑等生物证据,需要单独使用专用的器具盛装,并且需要在特定的温度、湿度条件下保存。一些公安机关由于不具备相应的保管条件或者疏于保管,导致上述证据遭到破坏。最后,在将血迹、精斑等物证提交鉴定后,如果鉴定机构的管理不规范,检材保管条件不善,或者鉴定人员对证据进行鉴定的过程不合理,都可能会改变证据的外表形态或者内在属性,进而导致鉴定结论失真。

  证据的动态变化给法官审查与认定证据带来了严峻的挑战。对于物证、书证等客观性证据的审查,必须重视证据的动态变化。对于公诉机关而言,如果其在法庭上使用特定的物证、书证来证明自己的主张,就必须首先证明该物证、书证就是侦查人员从犯罪现场收集的物品、文件,并且证据尚处于和收集时相同(或大致相同)的状态。具体言之,自从在犯罪现场发现相关的物证、书证等证据之后,直至将该证据提交给法庭之前,与该证据相关的所有人员、地点与处理工作都必须记录在案。这种记录通常被称为“证据保管链条”。

  (四)注意审查实物证据与案件事实的关联性

  实物证据特别是物证本身没有思想,不会自己陈述所要证明的案件事实。所以,收集物证、书证后,重要的工作就是对其蕴含的案件事实进行识别,并通过一定的形式表现出来。如凶器上血迹是谁的,毒品为何种成分,书证的笔迹是谁所留等等。对物证、书证蕴含的案件事实进行识别,重要的工作就是鉴定和辨认,以确定物证、书证与案件事实的关联性及本身的真实性。许多物证、书证无需鉴定就能够基于物质属性、形态、内容等证明案件事实,如在被告人家中提取到被害人被盗抢的手机、手镯等,但对于现场遗留的血迹、指纹、毛发、体液等痕迹物证,由于涉及专门性问题,必须进行鉴定并得出鉴定意见后,才能证实其与案件的关联,进而作为证据使用。例如在杀人案件中,现场提取的刀子表面存在血迹,只有经过鉴定才能确定其究竟是被害人所留还是由他人所留。如果该血迹为被告人所留.就可以直接建立被告人与犯罪工具、犯罪现场之间的关联;如果该血迹为被害人所留,则通常无助于进一步查明案件事实,其意义可能还不及刀子了。根据鉴定意见解决问题程度的不同,可以将鉴定意见分为同一认定意见和种属认定意见。相比之下,同一认定意见更加具有独特性和唯一性,因此在实践中更受青睐。目前,我国各地公安机关均已具备了进行DNA鉴定、指纹鉴定、笔迹鉴定等同一认定的物质和技术条件,对于现场提取的具备同一认定条件的血迹、毛发、指纹等痕迹物证,以及相关书证,如果具备鉴定条件,就应当及时连同被告人、被害人含有DNA的样本、指纹样本以及相关的文书样本一起送交鉴定,进而得出明确的同一与否的鉴定意见。如果仅仅针对提取的血迹、毛发、指纹等物证以及相关书证作出种属认定意见,因该类意见不具有独特性,故其证明力非常有限,不能独立地证明特定的案件情况。因此,对现场遗留的与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,应当重点审查是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

  (五)注意审查实物证据是否全面收集

  证据是认定案件事实的基础。全面收集证据,充分挖掘证据的证明价值,是刑事诉讼特别是侦查工作的基本要求。只有全面收集证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各种证据,并对证据进行科学分析,才能准确认定案件事实,确保定罪准确,量刑适当,同时确保无罪的人不受刑事追究。侦查人员应当通过勘验、检查、搜查等活动,客观、全面地收集与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、文件等实物证据;同时,对具备检验条件尤其是同一认定条件的关键性物证、书证,还应当进行鉴定,从而确定物证、书证与案件事实的关联,并通过物证、书证的鉴定结论锁定犯罪嫌疑人或者排除犯罪嫌疑人,进而实现证据证明价值的最大化。法官在审理刑事案件的过程中,应当认真审查侦查、起诉机关是否将相关实物证据全面收集到案,对于一些有线索表明确实存在但未能收集到案的证据,是何种原因未能收集,是否还有补充收集的可能,与其他证据存在哪些联系等问题,都应进行审查和判断。需要侦查、起诉机关补充的,必须要求其进行补充,不能按要求补充的,依法作出裁判。前述和某某故意杀人案件中,侦查机关对于已收集的重要物证保管不善而丢失,应当收集的和某某作案时所穿的衬衣、皮鞋未能收集,应当勘查的抛尸用的捷达车未能进行勘查。后经补查亦只补充到捷达车的照片。故依法不能核准,只能将案件发回重审。

  二、关于非法实物证据的排除

  新修改的《刑事诉讼法》为了从制度上进一步遏制刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,除了增加规定不得强迫任何人证实自己有罪外,还专门增加5个条文就非法证据排除规则进行了规定。从条文内容上看,不仅明确了非法证据的排除范围和排除原则,还对排除程序、证明责任、证据标准等问题均作了规定,使得争论已久的非法证据排除规则正式成为了法律规定的内容,对于依法惩治犯罪、切实保障人权,具有重要而深远的意义。应该说,证据本身并无合法与非法之分,所谓“非法证据”,是指违反法律规定收集或取得的证据,有广义和狭义两种理解。广义的非法证据包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据和方法手段不合法的证据四类。狭义的非法证据则仅指最后一类,是从取证手段的非法性上来界定的。从我国《刑事诉讼法》修改所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”等表述看,本次确立的非法证据排除规则也主要是针对取证方法、手段而言的.属狭义非法证据范围。修正后的《刑事诉讼法》第54条第1款规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。这一规定与2010年“两院三部”共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称《排除非法证据规定》,将两个文件一起简称“两个证据规定”)确立的原则是一致的。即对于非法言词证据,实行绝对排除,对于非法实物证据,实行裁量排除。之所以要对言词证据和实物证据设立不同的排除标准,是因为两类证据的可替代性以及以非法手段收集对于公民宪法权利的侵害程度大不相同。当然,从理想状态来说,对于所有非法证据都予以排除最能保障公民的合法权益。但人所共知,这是极不切合实际的。因为即便作为非法证据排除规则确立最早国家之一的美国,也存在多种排除的例外情形。为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系,保障法官最大限度地占有全案证据资料,发现案件事实真相,《刑事诉讼修正案》区分言词证据与实物证据的不同情况,在对非法取得的言词证据即被告人供述、被害人陈述和证人证言实行绝对排除的同时,对非法取得的实物证据则采取了相对宽容的态度,允许由侦查机关予以补正或者作出合理解释。这样规定既符合证据本身的特点,也兼顾了实体价值与程序价值的平衡。正如有学者在论及《排除非法证据规定》时指出:“我们在坚守人权保障的同时,也要兼顾实体真实的发现与人权保障的要求,在这方面,《排除非法证据规定》提供了一个重要的参考,该规定所采用的就是权衡原则。应当说该规定对非法言词证据的排除是相对较为彻底的,而对非法实物证据采取的则是裁量排除的做法。将非法取得的言词证据与实物证据区别对待,目的就是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。”

  (作者单位:安徽省天长市人民法院)
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法律应当对拖欠和卷走农民工工资的行为给予严惩
———— 对解决农民和农民工问题的几点反思

优仕联律师事务所 桓煜


在推进我国工业化、城市化迅猛发展的今天,几乎每年都有数以千万计的农民因失去土地而拥向全国各大中小城市打工就业。这些入城打工的农民,其中有相当一部分集中在房地产开发、修桥筑路等建筑行业,而且大部分打工者每月领取的工资或薪水仅比部分城市下岗职工最低生活保障高出一、二百元,而且大部分企业或单位都没有给这些农民工办理劳动、医疗或失业等社会保险。就是这些靠出卖廉价劳动力本应获取的难以维持他们和他们子女基本生活的劳动报酬,也不是每个人都能幸运地按月拿到手的,有的甚至要拖上一年半载才成。目前有关拖欠和克扣农民工工资的现象早已不是什么重大的新闻事件,农民工工资被“包工头”非法卷走的事也是常有的。至于这些生活无法保障的农民工是否会对社会产生不满、是否会导致犯罪率上升等影响社会安定的事情发生似乎没有多少雇佣农民工的企业或单位去关心它。
最近,北京市部分区县建委及劳动和社会保障部门就解决农民工工资拖欠问题举办“农民工维权月”活动,试图通过实施建筑等行业内的农民工工资拖欠专项整治活动来解决其行政区县内存在的一些农民工权益遭受侵害的社会问题。此农民工维权活动消息刚一公布,便有八方农民工纷至沓来,有的甚至是从河北、天津等地赶来。原来这些在外地打工不识几个字的农民工竟然“天真地”以为北京区县的行政部门也可以解决北京市以外的农民工工资拖欠问题,真不知他们是“走投无路”了呢?还是“有病乱投医”?从另一方面讲,北京部分区县的国家行政管理部门如此关心民生疾苦和维护广大农民工权益的举措无疑会对“和谐社会”之构建工作产生深远的影响,对解决当前面临的严重拖欠农民工工资和避免影响社会安定事件的发生也不失为一张“良好处方”。北京市的执业律师们也积极报名参与本次有关农民工维权的咨询活动。可以说,维护农民工权益活动短期内搞得“轰轰烈烈”。
但仔细想一想,这种缺乏相关具体法律制度保障、不考虑有关问题产生的社会根源而仅靠实施专项整治活动的方式究竟能在多大层面上解决农民工工资拖欠的问题呢?为什么有关农民工工资拖欠的问题年年重点强调解决而又年年变得更加严重突出呢?对农民工工资拖欠问题是否应从更根本的角度或采用些“标本兼治”的方式来解决呢?本文在此不惧浅陋,愿对有关农民和农民工工资拖欠问题产生的社会根源和相关法律制度保障做几点反思,希望能引起当局者们的重视。

反思一:作为我们“衣食父母”的农民们得到社会应有的尊重了吗?农民,作为中国最大的社会群体,正是他们通过艰辛的劳动在从事着农业生产养育着我们这些生活在城市中的人们。但目前他们大多数人通过辛劳所能得到的仅是解决了吃饭问题(少数落后地区农民甚至连吃饭问题都无法解决);普遍地讲,他们的确没有受过什么高水平的文化教育,也不具有城里人的“眼光和见识”。正是因为他们曾生活在代表贫穷落后的农村中、生活在社会的最底层,所以他们贫穷、他们“愚昧”,他们的利益也最容易受到侵害。而如今,一旦这些农民失去土地在农村无业可就或生活无法得到保障时,为了谋生他们便不分男女老少的纷纷拥向城市,男的农民工一般从事建房修路等工作,女的农民工一般从事保姆清洁等劳务。一个个舒适安逸的居住小区、一幢幢现代化的高楼大厦、一条条高速路、一架架立交桥、一座座环境整洁的现代文明城市无不浸透了他们辛勤的汗水。只有他们才是我们“社会主义大厦的基石”,才是我们“社会主义大厦的建设者”,才是历史和时代“默默无闻的英雄”。可是我们中又有多少人像毛泽东同志所讲得那样,真正意识到“群众才是真正的英雄,而我们自己往往是幼稚可笑的”呢?当然,这里的群众虽然不等同于农民,但就其内涵而言主要是指广大农民。我们的广大党员干部真正把农民当成自己的“衣食父母”去尊重他们了吗?农民和农民工们的辛勤劳作与他们的真正所得相较难道真得符合等价交换的市场法则吗?难道圣哲老子二千多年前所言的“天之道损有余而补不足,人之道损不足而补有余”的状态至今仍无法改变吗?

反思二:到底是谁在侵害农民和农民工的合法权益呢?胡锦涛总书记曾反复强调指出“群众利益无小事”,并要求各级党政机关干部务必做到“情为民所系,权为民所用,利为民所谋”,对侵害群众利益的事情,一定要认真对待。倘真如此,现实中为什么又会发生那么多侵害群众利益、尤其是农民利益的事件?形成农民工工资拖欠的原因难道仅仅是因为雇佣农民工的建筑企业或其他单位不信守合同、不愿承担社会责任所造成的吗?难道仅仅是因为“包工头”们的自私或贪所造成的吗?难道与我们现行的“圈地运动”、房地产开发运作模式、企业或社会保障制度没有必然的联系吗?难道与我们个别的政府职能部门和司法机关对侵害农民利益、牺牲农民利益的行为冷漠无情、不认真对待、不及时处理、甚至暗中参与或变相支持的行为没有必然的联系吗?难道当农民工们成年累月拿不到工钱无法生活下去时也不能自发地或有组织的向政府部门反映有关问题吗?为什么会对组织者一定要安上别有用心或破坏社会稳定的“恶意讨薪罪名”呢?这些进城打工的农民总得要有生存的权利吧?须知“民为邦本,本固邦宁”啊!侵害了农民等弱势群体的利益就等于是侵害了社会稳定的群众基础;让贫富差距继续拉大、让广大农民继续陷于贫穷落后、生活无法保障的境地肯定不利于经济的持续稳定发展。换句话说,谁侵害了广大人民群众的利益,谁拖欠和卷走了农民工的工资,谁就是在破坏社会稳定,谁就是在对对国家犯罪、对社会犯罪、对民族犯罪!至少侵害农民或农民工利益的行为与组织农民工讨说法的行为相比,哪个罪过更大,相信大家不难作出判断吧。

反思三:我们该如何保护农民和农民工的合法权益呢?前段时间当有关新闻媒体报导了几起有关警察被打事件后,就有人喊着要制定《警察权益保护法》,提出《刑法》应对殴打或袭击警察的行为单独规定一个“袭警罪”进行处罚的建议。警察与农民或农民工的社会地位或经济条件相比,孰强孰弱,谁的权益更容易受到侵害自然是不言而喻的。农民或农民工被打事件也不知有多少起?那为什么当农民和农民工权益遭到侵害后就没有人喊着制定《农民权益保护法》呢?工人有维护自己权益的工会组织,企业家有企业家协会,各界社会名流们更有“政协”可以参与,而农民和农民工呢?当他们的权益遭到侵害时,谁真正有权代表或具体组织实施去维护他们的合法权益呢?组织农民或农民工维权活动又有什么具体的法律依据或保障呢?即便是为解决实实在在的农民工工资拖欠问题,也没有人认真地去考虑从完善法律制度方面来进行解决。比如,我们可否通过制定法律或法规形式要求雇佣农民工的企业或单位必须交纳农民工工资按时发放保证金,对无故拖欠农民工工资超过三个月的行为进行法律制裁,对挪用或卷走农民工工资且情节严重的行为按犯罪处理,对侵害农民或农民工利益的行为要规定有专门的组织或机构来进行处理或维权等。从当前所发生的侵害农民或农民工权益事件的普遍性和严重性看,在社会利益日趋多元化、复杂化的今天,农民或农民工若没有代表自己利益的组织、若没有特殊的法律保护制度为依据而仅靠个别代表多方利益的政府部门通过发文件或搞活动的形式来解决问题恐怕是难以达到“立杆见影”、“标本兼治”的实际效果的。

反思四:我们构建“和谐社会”的目的和手段是什么?和谐社会,要求人与自然环境之间的和谐,更重要的要求是人与人之间的和谐。我们提倡的“和谐社会”不是太平天国农民起义所描画的“有田同耕,有饭同吃,有衣同穿,有钱同使,无处不均匀,无人不饱暖”的理想天国那样,而应是在承认“社会价值观念多样化”、“利益主体多元化”、“政治民主法治化”、“经济运行规范化”的前提条件下的和谐社会。这样的社会首先应当要求国家或执政党以谋求最大多数人的公共福利为存在目的,要求消除自然人之间不平等的阶级或阶层观念,要求保证社会财富分配机制的公平和正义,要求有完善的限制政府权力滥用的制度保障,要求有公平竞争的市场秩序,要求能够创造更多的就业机会和保障所有人公平就业的权利,要求有健康完善的司法运行体制,要求人民群众有充分的言论自由,要求社会强势群体能够自觉主动地去帮助弱势群体而不是执着地要对其进行赤裸裸的剥削和掠夺…… 一言以蔽之,构建和谐社会的目的就是要让社会上最大多数劳动人民过上好日子,而不是让老百姓兜里的钱都跑到少数富人们的手中,让农民工成为一年到头的“杨白劳”。为了实现和谐社会构建之上述目的,构建和谐社会的手段应当是能够充分发挥劳动人民的积极性和创造性的、是能够真正体现“民主与法治”原则或精神的手段,而不应当是“专制型”的、“施恩型”的或“救世主型”的手段。从一定意义上讲,构建和谐社会的目的和手段必须是一致的、统一的。如果手段不对,即便是目的再好,恐怕也只能是南辕北辙。总之,要实现社会的和谐,就必须先保证社会各阶层、各利益群体力量或利益的平衡,要保证农民等弱势群体有敢对社会强势集团说“不”字的权利和条件,要保证立法机关有各社会阶层、各利益集团的代言人,要保证司法机关能够超然于权力斗争、利益集团之外并真正能起到化解社会矛盾、公正裁判的作用。

总之,本文提出几个反思的目的是:建议国家要从根本上尽快解决农民和农民工工资拖欠的问题;解决问题的方式最重要的就是要让我们的道德与法律摈弃无情的非理性的“弱肉强食”、“适者生存”的“狼性法则”,让我们的道德与法律充满有情的理性的“友爱互助”、“公平竞争”的“人性法则”;对制止拖欠和卷走农民工工资的行为而言,当务之急就是要对有关责任人员采用“动之以情”、“晓之以理”且必要时采用“绳之以法”的方式解决。

2006年1月4日


上海市行政机关规范性文件制定程序规定

上海市人民政府


上海市人民政府关于发布《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

现发布《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》,请按照执行。

二○○二年十月九日


上海市行政机关规范性文件制定程序规定

(2002年10月9日上海市人民政府发布)

第一条(目的和依据)

为了规范本市各级行政机关规范性文件的制定程序,保证规范性文件质量,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《规章制定程序条例》等法律、法规的规定,制定本规定。


第二条(适用范围)

下列行政机关依据法定职权制定的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力、能反复适用的文件(以下简称规范性文件),应当遵守本规定:

(一)市和区、县人民政府及其办公厅(室);

(二)市和区、县人民政府各委、办、局;

(三)乡镇人民政府和街道办事处。

依据法律、法规、规章的规定进行行政管理的组织制定规范性文件,适用本规定。

行政机关内部的工作制度、管理制度等,不适用本规定。


第三条(制定主体的限制)

临时性机构和行政机关的内设机构不得制定规范性文件。


第四条(制定原则)

行政机关制定规范性文件,应当遵循下列原则:

(一)国家法制统一原则;

(二)依照法定职权和程序制定原则;

(三)职权与责任相一致原则;

(四)维护公民、法人和其他组织合法权益原则;

(五)保障行政机关依法行使职权原则。


第五条(名称)

规范性文件的名称,一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“意见”、“通告”。

规范性文件内容为实施上位法和上级行政机关规范性文件的,其名称前可冠以“实施”两字。


第六条(体例和语言文字)

规范性文件可以用条文形式表述,也可以用段落形式表述。规范性文件的名称称“规定”、“办法”、“细则”的,一般用条文形式表述。

规范性文件的用语应当准确、简洁,使用文字和标点符号应当正确、规范。


第七条(制定程序)

制定规范性文件,应当符合国家和本市有关行政机关公文办理的规定;除本规定第二十条规定的情形外,应当按照调研起草、征求意见、协调分歧、进行法律审核、作出审批决定、签发公布等程序进行。


第八条(内容)

规范性文件的内容应当明确、具体,具有可操作性。同时,不得与法律、法规、规章和国家的方针、政策相抵触。

规范性文件应当科学地规范行政行为,符合转变政府职能的要求。


第九条(不得设定的内容)

除有法定依据或者国家另有规定的外,行政机关不得在规范性文件中设定下列内容:

(一)行政许可事项;

(二)行政处罚事项;

(三)行政强制措施;

(四)行政收费事项;

(五)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。


第十条(组织起草)

规范性文件由行政机关组织起草。

市和区、县人民政府及其办公厅(室)组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或几个职能部门具体负责起草,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。

规范性文件的内容涉及两个或者两个以上职能部门职权的,应当由两个或者两个以上职能部门联合起草;联合起草的,可以由一个职能部门为主,其他职能部门配合。

其他行政机关组织起草规范性文件,参照本条第二款、第三款的规定执行。


第三章 安 置


第十一条(调研起草)

起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性

文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。


第十二条(征求意见)

起草规范性文件,应当征求相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。


第十三条(意见的处理和协调)

公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见的,起草部门应当予以研究处理。

相关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报上级行政机关协调或者裁定。

对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以说明。


第十四条(报请审核的材料)

报请市或者区、县人民政府及其办公厅(室)发布规范性文件,应当提供下列材料:

(一)报请审核的请示或者函;

(二)规范性文件草案;

(三)起草说明(包括制定规范性文件的目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况等);

(四)征求意见的有关材料;

(五)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家的方针、政策;

(六)其他参阅材料。

其他行政机关发布规范性文件需要提供有关材料的,参照前款规定执行。

第十五条(法律审核)

规范性文件制定机关的法制机构负责对本规定第十四条规定提供的材料提出法律审核意见。

审核意见应当包括下列内容;

(一)是否具有制定的必要性和可行性;

(二)是否超越制定机关法定的职权范围;

(三)是否符合本规定第四条、第八条、第九条的规定;

(四)是否与相关的规范性文件相协调、衔接;

(五)是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见;

(六)是否对重大分歧意见进行协调;

(七)其他需要审核的内容。


第十六条(审核修改和退文处理)

法制机构可以对报请审核的规范性文件草案进行修改,修改过程中可以征求有关方面的意见。

法制机构在审核修改过程中,对存在的分歧意见可以进行协调,或者报请规范性文件制定机关决定。

规范性文件草案不符合本规定第十四条、第十五条规定的,制定机关或者其法制机构可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核。


第十七条(批准和签发)

规范性文件草案经法制机构审核,符合本规定第十四条、第十五条规定的,由法制机构按照国家和本市有关公文办理的规定,报请规范性文件制定机关审批决定。

发布规范性文件,应当由行政机关的主要负责人签署。


第十八条(公布)

规范性文件应当向社会公布,公布的方式应当方便公民、法人和其他组织查阅。

行政机关可以指定政府公报、政府网站、新闻媒体等多种方式公布规范性文件。


第十九条(施行时间)

规范性文件应当自公布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。


第二十条(简化制定程序)

因发生重大灾害事件、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化制定程序。


第二十一条(备案)

规范性文件公布后,应当报送上一级行政机关备案,具体办法由市人民政府另行规定。


第二十二条(撤销)

行政机关违反本规定制定规范性文件的,上级行政机关可以根据国家和本市的有关规定予以撤销或者责令其自行撤销。


第二十三条(解释)

规范性文件的解释权,由规范性文件制定机关行使。


第二十四条(汇编)

规范性文件制定机关应当定期汇编已公布的规范性文件。


第二十五条(清理)

规范性文件制定机关应当经常对规范性文件进行清理,并应当根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家的方针、政策的调整情况,对已公布的规范性文件进行修订或者废止。


第二十六条(应用解释)

本规定的具体应用问题,由市人民政府法制办公室负责解释。


第二十七条(施行日期)

本规定自二00三年一月一日起施行。