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恶意透支行为有必要独立成罪/梁英斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:12:25  浏览:8251   来源:法律资料网
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  我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。其中实践中“恶意透支”型的犯罪在实践中较为常见,但由于对刑法中的“恶意透支”的理解不同,使得本罪在理论上存在较多的争议,故有必要予以研究。

  一、恶意透支的刑法解读

  所谓透支,是指持卡人在其信用卡账户无存款或存款不足的情况下,通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。在正常的信用卡交易中,持卡人进行透支,既为发卡行所允许,也为法律所保护。而不当的透支行为,则危及银行资金安全,破坏信用卡管理制度,需要通过刑法予以规制。学界对恶意透支行为产生争议的原因主要是将日常生活中对“透支”的理解带到刑法中。

  笔者认为,刑法上的恶意透支包括两个行为:一是违规透支行为,二是催收不还行为,二者前后相继,缺一不可,共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅体现在第一个行为上,更体现在第二个行为上。详言之,构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”,而在于透支后,经催收的“不归还”是否是“恶意”,因为就算“透支”时是“恶意”的,但此后予以归还的,根本不是刑法意义上的“恶意透支”,也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此,刑法上“恶意透支”的本质在于“恶意”(非法占有目的)地“不归还”,而不是“恶意”地“透支”。

  二、“恶意透支”中的“催收不还”

  “催收不还”指的是刑法所规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所谓“催收不还”,实际上包含了两个主体实施的两个不同的行为,即银行的催收行为和持卡人的不归还行为。那么,对催收不还应当如何理解?

  首先是“不归还”的理解:正如上文所说,“恶意透支”中的“不归还”是指的恶意不还。“不归还”既是行为人的客观行为,也是行为人主观恶意的体现。实践中,持卡人刷卡透支是一个完全正常且合法的行为,即使透支时具有非法占有目的,但此后将透支款项归还的,并未给银行造成任何损失,没有必要以犯罪论处。如果仅凭透支时的“恶意”就定罪的话,对于信用卡持卡人要求过高,持卡人承担的法律风险过大,而这当然会抑制信用卡的使用,也不利于银行信用卡业务的发展。

  其次是“催收”的理解。“催收”是银行的行为,而银行是“恶意透支”的被害人,将“催收”作为“恶意透支”的要件,似乎意味着构成犯罪取决于被害人的行为,而不是行为人的主观恶性和客观危害,这恐怕并不合理。因此,笔者认为,刑法中恶意透支可以定义为“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,拒不归还的行为”。同时在司法解释中,可以将“催收不还”作为以“非法占有目的”而“拒不归还”的典型形式之一。这样既不会否定“催收不还”在刑法中的意义,也有利于对透支后逃匿等逃避银行催收情况的处理。

  三、对“恶意透支”宜单独定罪

  现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的情形之一,除此以外,信用卡诈骗罪还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等情形。笔者认为使用型的信用卡诈骗罪与恶意透支存在明显区别,所以有必要将恶意透支行为独立成罪。

  首先,二者的区别明显,表现在:1.在犯罪主体上,前者是非法持卡人所为,包括骗领信用卡的人;恶意透支的主体主要是合法持卡人,在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主观方面上,前者的主观方面可以由行为本身来体现,故无须特别规定或确认非法占有目的;而恶意透支必须确认非法占有目的,不能由客观方面进行推定。3.从司法认定的角度来看,前者在行为实施后便直接构成刑事法律关系;恶意透支有一个从民事法律关系转化为刑事法律关系的过程。

  其次,笔者认为恶意透支不同于其他形式的信用卡诈骗罪主要在于它不符合或者不完全符合诈骗罪的特征。理论上认为,诈骗罪的基本特征在于行为人实施欺诈而使他人陷入错误,并基于认识错误而交付财物。但合法持卡人透支时,不管是善意还是恶意,均难以认定行为人实施了欺诈行为。退一步说,就算行为人隐瞒自己非法占有的目的进行透支属于欺诈,也不能认为对方(特约商户)基于欺诈陷入认识错误而交付财产,因为特约商户在行为人刷卡透支时,并没有义务审查也无需考虑持卡人内心是“善意”还是“恶意”,换句话说,行为人是否隐瞒自己的内心意思,根本不会产生使特约商户陷入认识错误的问题。

  再次,正如前文所说,刑法中的“恶意透支”的“恶意”关键在于“恶意”的“不还”,而不是“恶意”的“透支”。因为透支后归还的,不管透支时是否是“恶意”,都不构成犯罪。从这个角度看,“恶意透支”型犯罪实际上是典型的不作为犯罪,其行为方式表现为透支后拒不退还。而其他形式的信用卡诈骗罪均以此作为典型形态。

  最后,将恶意透支单独定罪,有助于一些问题的处理。比如有学者持机器不能被骗,被骗的只能是人的观点,据此将恶意透支分为通过特约商户透支和通过自动取款机透支。前者可以构成信用卡诈骗罪(恶意透支型),后者则根据非法占有目的产生的时间,又分两种情况:一是在领取信用卡时就有恶意透支的意图,然后在自动取款机上恶意透支,经发卡银行催收不还的,构成信用卡诈骗罪;二是行为人申领时没有实施欺骗行为,只是后来产生非法占有目的,从自动取款机上恶意透支,由于机器不存在被骗的问题,所以只能认定为盗窃罪。笔者认为,同样是恶意透支行为,如此区别对待确有些“简单问题复杂化”。而且如果对后一种情况定盗窃罪,也无法解释“催收不还”在盗窃罪中的合理定位。之所以会出现这样的情况,就是因为将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的缘故。

  综上,考虑到刑法上“恶意透支”行为的特殊性,有必要对其单独予以定罪。

  (作者分别为安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长、上海对外贸易学院法学院教授)
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受贿罪的本质及其要件

钊作俊*

内容摘要:受贿罪的本质在于背离国家工作人员的廉洁义务;作为其法定要件的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利即直接利用职务上的便利,又包括利用与其有职务上的制约关系的他人职务上的便利即间接利用职务上的便利,但不宜包括事前或者事后的职务便利;“为他人谋利益”既不单纯是主观要件,也不仅仅是客观要件,而是两者的有机结合与统一;“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的构成要件。
关键词:受贿罪;本质;要件;立法完善
中图分类号: 文献标识码: 文章编号:

一、关于受贿罪的本质属性
对于犯罪的本质,我国学者一般采社会危害性标准说,并进而认为,犯罪客体在犯罪构成的四个方面的要件中最为决定犯罪的社会危害性。基于此,我国学界在对受贿罪侵犯的同类客体是国家的廉政建设秩序这一点上,争议不大。成为热点的争议问题是其直接客体的内容及其表述,对此,我国刑法理论和司法实务界存在着以下六种不同的观点:一曰是国家机关的正常活动;二曰是公私财产的所有权;三曰是国家机关的正常活动和公私财产的所有权;四曰是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常活动;五曰是国家机关、企业事业单位和集体经济组织的正常发展和公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展;六曰是国家工作人员职务行为的廉洁性。[1]
那么,如何看待这一问题呢?从立法的规定来看,受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。按照有关规定,国家工作人员具有一定的职务,行使一定的职权,但也必须履行一定的义务。国家赋予其职务和职权不是让其为自己谋取利益的,更不是便利其实施违法犯罪的,而是用于为国家、社会和公众服务的。就此而言,国家工作人员的职务是其服务于国家和社会大众的必要前提和基础条件,他理应严格依法并适用履行,廉洁从政,奉公守法。如果国家工作人员反其道而行之,即属于背离职责的行为,而这种背离职责的行为无疑侵犯的是国家工作人员的廉洁义务:因为你是国家工作人员,所以你不应当接受他人的利益;既然你接受了他人的利益,而不管是否利用职务之便为他人谋取利益,你的行为就属于不廉洁行为。显然,将廉洁义务作为受贿罪侵犯的直接客体,适合于所有的接受财物的受贿行为。至于受贿行为对其他社会关系的侵犯,我们认为并非必然:首先,受贿有受贿枉法与受贿不枉法之分,受贿枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或者企业事业单位和集体经济组织的正常发展,但受贿不枉法者并不必然侵犯着国家机关及相关单位的正常活动和发展,而仅仅背离了其廉洁义务;其次,受贿有主动交付财物与被动给予之分,基于被动给予的索贿行为当然侵犯着他人的财产所有权,但主动交付他人财物的行为,从民法所有权性质上讲是所有权人处分其财产的行为,何谈侵犯着财产所有权呢?再次,社会主义经济的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系,不具有犯罪客体的直接性和具体性,将其作为受贿罪直接客体的内容,无以正确理解受贿罪的本质属性。何况,受贿行为并不必然侵犯着社会主义经济的正常发展;最后,在汉语语词的意义上,“性”字是一个非常抽象的概念,系性格、属性、归属、表现之义,其权利义务关系并不明确,而刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系,将职务行为的廉洁“性”作为直接客体的内容似与犯罪客体的本质不相符合。有鉴于此,我们主张用权利义务内容比较明显的“廉洁义务”代替“职务廉洁性”。如是,可以认为,受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务,即国家工作人员廉洁奉公、不牟求私利的义务。
既然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁义务,那么,何种收受行为才背离这一廉洁义务呢?对此,涉及到贿赂的范围问题。围绕着这一问题,学界存在着“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”三种具有代表性的观点。“财物说”认为,贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物,而不包括其他利益,财产性利益当然也不能被包括在内;“财产性利益说”(又称物质性利益说)认为,贿赂除了金钱及其他财物以外,还应当包括其他物质性利益,如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等;“利益说”(或称需要说)认为,凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益,如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。[2]那么,如何根据我国的刑法立法和司法实际状况正确界定“贿赂”的范围呢?学界的通说系采财产性利益说,即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱计算的财物以外,还应当包括其他物质性利益。[3]我们基本上同意这种观点,但我们同时认为,司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。据此,财物、财产性利益以外的其他手段似应当被包括在贿赂的内容之中。显然,如果仅仅根据刑法分则关于受贿罪的规定,贿赂仅仅限于财物,最多可以扩张解释为包括着其他财产性利益;但如果从上述反不正当竞争的立法而言,贿赂的范围又不仅仅限于财物和财产性利益,还包括“其他手段”。何谓“其他手段”呢?显然,只要是供“销售或者购买商品”所使用的手段都属于之,并且又都属于“贿赂”的范围。再进一步从受贿罪的本质在于侵犯国家工作人员的廉洁义务的角度而言,接受任何不当利益的行为都背离了国家工作人员职务行为的廉洁义务,如果仅仅惩治接受财物的行为,而不惩治接受其他利益的行为,对国家工作人员廉洁义务的保护是否全面?是否与受贿的本质相冲突?按照我们对受贿罪侵犯的直接客体的理解,接受他人财物的行为背离了廉洁义务,接受他人财产性利益的行为也背离了廉洁义务,而接受其他利益的行为如接受性服务等,同样背离了廉洁义务。对此,刑法应当作适当修改,将国家工作人员背离职务行为的廉洁义务所收受或者接受的任何不当利益都纳入到贿赂之中。事实上,国外有的立法和司法解释已经注意到了这一问题。比如,日本刑法中虽然没有在受贿罪中明确“贿赂”的具体内容,但其判例的解释相当宽泛,具体包括:1、金融利益;2、债务;3、艺妓的表演;4、性服务;5、公私职务的有利地位;6、参与投机事业的机会;7、帮助介绍职业;7、金额、履行期未确定的谢礼;9、将来在建立的公司股票;10、其他满足人们需要和欲望的一切利益。[4]这一解释对我们现阶段的惩腐倡廉无疑具有现实的借鉴作用。我们认为,应当将国家工作人员背离职责接受的任何不正当利益都作为贿赂的范围,财产属于贿赂,财产性利益也属于贿赂,即使是非财产性利益,如接受性服务或者观看艳舞表演等能够满足人们精神需要的,也构成贿赂。当然,这种不能用金钱具体测量的非财产性利益如何作为量刑的根据,我们认为,可以根据行为人接受该非财产性利益而使他人支付的金钱为标准,比如以接受性服务或者观看艳舞表演而由相对人支付的金钱为标准,或者根据行为人接受的非财产性利益的次数如接受性服务的次数在三次以上为标准,考虑其犯罪情节,综合认定。
既然受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务,那么,从理论上讲,只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕,即构成受贿罪的既遂,而不问该行为是否对其他社会关系造成危害。所谓侵犯廉洁义务的行为实施完毕,就意味着收受或者接受他人利益的行为实施完毕。至于如何认定该行为的实施完毕,刑法界存在着三种不同的观点。第一种观点认为,受贿罪的既遂,应从受贿人的承诺时算起,其中,索取贿赂的应从实施索取贿赂行为之时开始;第二种观点认为,受贿罪既遂和未遂的界限,应当取决于受贿人是否实际收受了贿赂;第三种观点认为,受贿罪的既遂,应以受贿人为行贿人谋取了私利作为标准。[5]按照我们的理解,受贿罪是以侵犯国家工作人员职务行为的廉洁义务为内容的罪种,因此,只要收受或者接受了他人的利益,其廉洁的义务和形象就会被现实的危害着。就此而言,受贿罪是以实际上的获取财物为既遂成立要件的结果犯。显然,第一种观点不适当地扩大了受贿既遂的范围;而第三种观点又人为地缩小了受贿既遂的成立范围,相比之下,第二种观点较为可取。在我们看来,已着手于接受或者索取他人财物的行为,并且在实际上获得了数额较大的公共财物的,即对国家工作人员的廉洁义务构成了现实的危害,从而构成既遂;反之,行为人虽然着手于接受或者索取他人财物的行为,但由于行为人意志以外的原因而未获得数额较大财物的,则对国家工作人员的廉洁义务尚未造成现实的危害,从而属于犯罪未遂;着手于接受或者索取他人财物的行为以后,在获取财物以前自动中止其接受或者索取财物行为的,对国家工作人员廉洁义务的危害也因此终止,属于犯罪中止,如已经向他人要求给付财物的,由于害怕受到刑事追究而中止索要行为的。为受贿的实施准备工具、创造条件的,如为索取他人财物而寻找中介人、介绍人的,等等,均属于犯罪预备;在犯罪的预备阶段,由于行为人意志以外的原因未着手实施接受或者索取他人财物行为的,属于犯罪预备,如在寻找中介人、介绍人的过程中,被他人发现制止预备行为的;基于自己的意志而未着手于接受或者索取他人财物行为的,则属于预备阶段的中止,如在寻找中介人、介绍人的过程中,打消受贿意念而中止寻找行为的。
二、关于受贿罪的要件
(一)利用职务上的便利
如何理解“利用职务上的便利”,刑法界主要存在以下三种不同的观点:一曰利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;[6]二曰利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件,而不是指熟悉工作环境的条件,也不是指利用他人职务的方便或影响等条件;[7]三曰利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。[8]对此,我们认为,受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪,收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系,才可以称之为腐败犯罪,否则,如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系,何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢?因此,既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。基于此,我们主张,贿赂罪中的利用职务之便,当指行为人利用自己所担负职务的便利条件,而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂,二者之间不具有因果联系,当然不背离其廉洁义务。显然,上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理,过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言,第二种观点较为合适,但需要进一步明确和界定。在我们看来,利用职务之便,就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件,既包括直接利用本人的职权,也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权,是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件,这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现,具有权钱、权物交易的直接性;所谓利用本人职权或地位形成的便利条件,是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下,尽管行为人未直接利用其的职权,但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件,如果没有其职权或者地位,权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比,这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。
需要说明,利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利,抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利?所谓利用过去职务上的便利,是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利;所谓利用将来职务上的便利,是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为,外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。[9]但我国刑法并未有这方面的规定,受贿罪中利用职务上的便利,当仅指利用现有职务上的便利,而不能包括过去或者将来职务上的便利。[10]
(二)为他人谋取利益
如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;[11]后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。[12]对此如何认识与评价?我们认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的“利益”,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中,在“或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的”这句话之前,用的是“索取他人财物的”,而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的;再次,从其在受贿罪中的地位讲,“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。[13]具体而言,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定:
其一,有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下,行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬,因此,不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的,都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说,只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的,即构成受贿罪。当然,行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系,即接受财物是原因,承诺为他人谋取利益是结果,没有相对人的给付或者承诺给付财物,行为人就不会承诺为相对人谋取利益。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的,即非法接受财物与承诺没有因果关系,就体现不出受贿的权钱交易本质,从而也就不成立受贿罪。
在司法实践中,基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式:一是接受财物在先,作出为相对人谋取利益的承诺在后。在这种情况下,行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺,只要有这种承诺并接受了他人的财物,就构成受贿罪;二是作出为他人谋取利益的承诺在先,而接受财物在后的。对此,行为人一般也是会履行承诺的;但有时也会出现这样的情况:行为人承诺为他人谋利益,相对人也交付了财物,但由于案发或者其他原因,而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪;三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式:一是接受财物在先,为他人谋取利益在后,这是最为通常的受贿形式;二是为相对人谋取利益在先,接受他人财物在后。这种形式虽然较少,但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系,即可以受贿罪论处;三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生,这种情况的受贿也比较少见,因此同样需要查明二者之间的因果关系。
综上,在被动接受他人财物的受贿案件中,根据现行刑法的规定,仅仅有证据证明行为人接受了他人财物,还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪,还必须同时证明行为人确曾承诺(不论是事前还是事后)为他人谋取利益;或者虽然没有承诺,但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益,且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。否则,仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。显然,刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念,同时也造成了司法实践中认定上的困难:如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益,这属于客观存在、客观事实,对此,在司法实践中比较容易证明,在具体定罪时也不会产生争论;但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益,由于这种承诺属于主观性的东西,司法实践中往往比较难以认定,从而造成受贿案件的定性困难;有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺,但后来又不想为相对人谋取利益,从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此,为了准确依法惩治受贿犯罪,我们建议,刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改:要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件,并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益;[14]要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去,直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为,收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。


* 作者简介:钊作俊(1966— ),男,郑州大学法学院副教授,法学博士。
注释和参考文献:

[1] 赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1996.604.
[2] 赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1996.611—612.
[3] 高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.636.
[4] 中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述[J].法学研究,1994,(4).
[5] 高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州:河南人民出版社,1986.695.
[6] 蒋无清.利用第三人职务便利收受财物的行为定性问题探讨[J].人民检察,1989,(4).
[7] 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.60.
[8] 周其华.严重经济犯罪与严重刑事犯罪的认定与处理[J].北京:中国政法大学出版社,1991.41—42.
[9] 事前受贿罪是指将要充当公务员或仲裁人的人,在关于其将要担任的职务上,接受请托而要求、约定或收受贿赂的行为;事后受贿罪是指曾任公务员或仲裁人的人,于其任职时接受请托,关于职务上曾从事不正当的行为或不从事应当从事的行为,要求、约定或收受贿赂的行为。详请参见张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.783—784.
[10] 当然,从刑法完善的角度而言,对于事前或者事后接受他人财物或者其他利益的行为,由于其仍然背离了国家工作人员的廉洁义务,仍应以受贿罪论处。不过,这已不属于“实然”而系属于“应然”的问题。
[11] 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989.604.
[12] 王作富,陈兴良.受贿罪若干要件之研讨[J].载杨敦先,等.廉政建设与刑法功能[M].北京:法律出版社,1991.136.
[13] 一般认为,为他人谋取利益包括四种情况:其一,已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行;其二,正在实施为他人谋取利益的行为,但尚未取得结果;其三,为他人谋取利益已经取得一定进展,但尚未完全实现;其四,为他人谋取利益,已经全部实现了他人的要求。为他人谋取利益,不能仅限于为他人谋取到了利益,只要许诺为他人谋取利益即可。至于这种许诺是明示的还是暗示的,可以不问。详见高铭暄,马克昌.刑法学(下编)[M],北京:中国法制出版社,1999.1139—1140.
[14] 这种立法模式显然不利于惩治受贿犯罪,也与受贿罪的直接客体在于背离其廉洁义务的意蕴相冲突。


标题:受贿罪的本质及其要件
英文:On the Essence and Essentials of Bribery Crime
——发表于《甘肃政法成人教育学院学报》2002年第4期。



国家邮政局、工业和信息化部关于推进快递服务制造业工作的指导意见

国家邮政局 工业和信息化部


国家邮政局 工业和信息化部关于推进快递服务制造业工作的指导意见

  (国邮发〔2013〕178号)



  为深入贯彻落实《服务业发展“十二五”规划》、《邮政业发展“十二五”规划》和《工业转型升级规划(2011—2015年)》,充分发挥快递在服务制造业发展方面的重要作用,加快结构调整和转型升级,提升发展的质量和效益,特提出以下意见。

  一、充分认识推进快递服务制造业工作的重要意义

  制造业是快递发展的重要需求基础,快递是制造业转型升级的重要服务支撑。近年来,快递和制造业在医药、电子信息等领域开展了业务合作,但总的来看,双方合作还处于初级阶段,政策环境有待完善,服务内涵有待深化,合作层次有待提升。积极推进快递服务制造业工作,有利于快递企业功能整合和服务延伸,加快向综合型快递物流运营商转型;有利于制造企业降低成本和提升效率,加快结构优化和由大变强;有利于深化产业链和服务链的融合,推动跨产业的技术、产品和服务创新,增强产业竞争力和可持续发展能力,促进实体经济健康发展。

  二、指导思想和基本原则

  (一)指导思想

  深入贯彻落实科学发展观,以加快转变发展方式为主线,充分发挥市场的资源配置作用,加强政府统筹指导和政策协调,按照制造业改造提升和生产性服务业加速发展的要求,支持制造业外包服务环节,优化生产流程,支持快递完善产品体系,提升服务能力,逐步建立结构合理、协作深入、标准对接的合作发展新模式,形成长期稳定、互利共赢的战略合作关系,拓展创新发展新空间,构建产业发展新体系。

  (二)基本原则

  企业主导、政府推动。坚持市场化运作,发挥企业主体作用,加强政府引导,完善配套政策,健全信息衔接和标准规范等支撑体系,创造有利于推进快递服务制造业发展的良好环境。

  分类指导、因地制宜。结合不同地区、不同制造业发展特点和需求,制定必要的扶持和鼓励措施。引导地方结合实际,积极开展政策创新。

  试点先行、分步实施。开展试点示范工程,及时总结经验,研究瓶颈问题,推广成功案例,以点带面推进快递服务制造业发展模式的创新和普及。

  突出重点、协调推进。加大重点领域扶持力度,发挥重点企业、重点区域的辐射带动作用,深化政府、企业和行业组织的协调互动,促进社会分工协作和产业结构优化提升。

  三、推进快递服务制造业发展的重点领域

  (一)推进快递服务于技术密集型制造业

  支持电子信息、通信、医疗保健、精密仪器、航空、汽车等技术密集型制造业通过服务外包优化生产流程,整合高价值、小批量、多批次的递送需求,依托航空快递、限时快递等开展精益制造和准时制造。支持快递企业加强快件时效管理和全程监控,完善专业服务和技术装备,满足温控、防震、防腐等特殊物品的寄递需求,积极发展再包装、报关、保险、仓储等增值服务,探索提供一体化供应链解决方案。

  (二)推进快递服务于制造业的规模化发展

  鼓励快递企业与大型制造企业建立长期稳定的战略合作关系,支持大型制造企业依托快递网络开展综合集成制造和分销配送,提高生产组织化水平,促进全国性快递网络建设与大型制造企业空间布局的有效衔接。鼓励快递企业完善大客户管理机制,开发“一站式”整合服务和电子运单、简易组装等定制服务,探索承接维修中心、呼叫中心等售后环节。

  (三)推进快递服务于制造业的定制化生产

  支持纺织服装、鞋帽、工艺品等制造企业顺应个性化、多样化需求趋势,加强产品研发和功能设计,探索网络直销等发展模式,依托快递网络提供试穿、退换货、产品功能展示等特色服务。鼓励快递企业提供样品、设计图样等限时寄递,开发名址数据库、仓储优化、提单管理等增值服务,提供从厂商到最终用户的产品递送方案。加强产品和服务的融合,促进研发、制造和营销协同,提升市场反应能力。

  (四)推进快递服务于经济活跃区域的制造业集群

  鼓励快递企业优化区域布局,支持京津冀、长江三角洲、珠江三角洲等城市群的制造业发展,服务于郑州、重庆、成都、西安等中西部制造业基地。引导快递企业积极进驻工业园区、经济开发区、高新技术产业园等制造业集聚区,依托生产要素集聚优势,创新服务产品和配送体系,提高产业协作配套水平,建设产业链条完备、服务平台完善的现代产业集群。

  (五)推进快递服务于中小制造企业

  以中小企业服务需求为导向,支持快递企业在中小制造企业集聚区建设物流服务平台,完善经济类快递产品,整合快递网络资源,提供公共仓储配送、拼箱运输、信息接入等多样服务,降低中小制造企业的运营成本。依托快递基础网络和客户信息优势,帮助中小制造企业建立稳定的供应、生产、销售等协作关系,构筑富有活力的产业生态系统。

  (六)推进快递服务于制造业国际化

  推动快递与制造企业实施国际化同行战略。支持和推动有条件的快递企业通过自建、合作、并购等方式设立境外分支机构,延伸服务网络,为制造业“走出去”提供配套服务。推动提高国际快件通关效率,开发国际航空快递专线,支持制造企业打造区域化和全球化生产链,在更大范围内开展资源配置和价值链整合。

  四、推进快递服务制造业发展工作措施

  (一)建立协调工作机制

  建立推进快递服务制造业发展的联系制度,定期交流情况,沟通信息,加强宏观分析和统筹指导,推动政策衔接和协调管理。针对工作中的重点、热点和难点问题,开展专题研究和联合调研,研究出台相关政策意见。

  (二)搭建合作交流平台

  支持快递协会和制造业相关协会加强合作,组织举办发展论坛和供需洽谈会议,促进企业信息交流和项目对接。鼓励快递和制造企业加入彼此的行业协会,推动建立由相关企业、研究机构、教育机构组成的产业联盟,定期开展技术交流和管理培训。

  (三)实施示范和试点工程

  结合国家工业化和信息化融合试验区建设、电子商务集成创新试点和跨境贸易电子商务综合试点进程,推进快递服务于制造业发展的典型示范。选择有条件并具有一定规模和影响力的企业作为示范企业,积极推进重点项目建设,加强政策和资金支持,及时总结和宣传经验,逐步在行业、区域或全国推广。

  (四)引导开展跨行业协同创新

  鼓励企业与高校、科研院所和科技服务机构开展合作,建立以产业链为基础的协同创新机制。依托快递物流园区和制造业基地,建设快递服务制造业发展的创新孵化中心,开展重点项目合作攻关。支持有关企业开展高新技术企业资格认定申报,争取国家及地方科技创新项目支持。

  (五)促进信息共享、标准对接

  鼓励快递与制造企业加强信息系统建设,促进信息交互,建立面向产业链上下游的信息化服务平台。发挥行业协会和龙头企业在标准制定和宣贯中的作用,研究制定服务流程、工具器具和技术装备等标准和规范,开发网络互连、电子数据交换等接口标准。支持企业生产和采用标准化的包装、计量、车辆和信息设备,提高运营效率和服务水平。

  (六)引导快递企业加强能力建设

  引导快递企业兼并重组,完善现代企业制度,实现资本化、集约化和规模化发展。支持快递企业优化布局,推进快件处理中心、航空及陆运集散中心建设,提高网络覆盖率和稳定性。鼓励快递企业面向制造业需求,加强功能整合和服务延伸,开发信息流、资金流、实物流融合型服务,构建安全高效、技术先进、服务优质的快递服务体系,更好地为制造业转型升级服务。

  (七)加强复合型、创新型人才培养

  推动建设一支掌握快递和制造业知识技能的复合型专业人才队伍。大力推进校企合作,支持建立人才综合培养和实训基地。统筹推动“创新人才推进计划”在快递和制造业的组织实施。鼓励快递和制造企业建立人才交流机制,开展联合培养项目,提升人才队伍素质。

  (八)优化推进快递服务制造业发展的政策环境

  各省、自治区、直辖市邮政管理局和工业和信息化主管部门要结合本地实际,按照《国务院办公厅关于促进物流业健康发展政策措施的意见》(国办发〔2011〕38号)和国家产业结构调整指导目录中鼓励类产业界定及相关配套政策文件,积极协调落实有关财政、税收、土地、人才等扶持政策,推进快递服务制造业发展。

  对于制造企业剥离物流资产成立快递企业或与快递企业进行兼并重组,符合相关政策适用条件的,参照财政部《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)等规定,支持争取相关扶持政策;需要依法取得快递业务经营许可,企业名称、企业类型、股权关系、注册资本、经营范围、经营地域和分支机构等原许可事项发生变更的,可加快办理快递业务经营许可证申请或变更手续。对于推进快递服务于制造业的有关信息化建设项目,按照工业和信息化部等部门《关于加快推进信息化与工业化深度融合的若干意见》(工信部联信〔2011〕160号)积极给予支持。

  五、加强组织领导

  国家邮政局、工业和信息化部将会同有关行业协会建立和完善推进快递服务制造业工作的动态跟踪和研究制度,收集和分析相关工作信息,为企业提供有关法律法规、投资环境和经济政策等信息咨询和服务。

  各省、自治区、直辖市邮政管理局和工业和信息化主管部门要充分认识推进快递服务制造业工作的重要意义,强化服务意识,建立工作机制,加强沟通协调,密切协作配合,结合本地实际,细化和完善配套政策措施。要跟踪了解本地区发展动态,加强工作指导。要加强对本意见落实情况的监督检查,并将有关情况及时上报国家邮政局、工业和信息化部。


国家邮政局
工业和信息化部
2013年9月13日