您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

劳动合同法第八十七条之(案例)法理分析/杨德君

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 18:54:49  浏览:8779   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
劳动合同法第八十七条之(案例)法理分析

杨德君


  案情简介及承办过程:

  王某自2008年2月27日入职北京某材料有限公司,任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2008年11月26日上午,公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后,王某要求公司支付自缴的保险费约三千元,公司方拒绝支付。2009年4月26日,在朋友的介绍下,王某来所详谈此事。同时,就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后,了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人,就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事,并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后,因赔偿数额问题分歧较大,双无法达成一致,遂接受委托。

  本所律师接受王某委托后,向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁,请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜(数额共计23834元整)。考虑到公司方前期协商意愿的表达,前期工作主要以打促谈,给其发送律师函,告知对方的违法行为及其后果;同时,大概估算好时间发送律师函,公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天;公司陈某接收律师函后,即主动联系时间见面协调。此后,因双方的数额上的分歧,和解出现危机,经反复电话与双方沟通,2009年5月16日双方签订和解协议,公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整,王某自愿放弃其它诉讼请求。同时,要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。

案 情 评 析

  【法律条文:《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】

  本案未曾开庭审理,即在前期的谈判中达成和解,做到了不战屈人之兵,从结果上也有利于当事人双方,取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。

  本案疑点:公司与员工未签订书面劳动合同的情况下,员工遭遇违法解除劳动关系,是否有权请求公司支付赔偿金?其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条,要求支付赔偿金?

  条文解释:

  从第八十七条的文字文义来看,用人单位的违法行为限定两种:1,违反本法解除劳动合同的;2,违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下,用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析,我们发现,该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式,其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的情况。在民事法律关系领域,合同的签订有书面形式、口头开式,而在劳动法领域,很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此,劳动合同法第八十七条的适用情形,如果从法律条文的字面意思来探寻,只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同,在劳动合同履行中,因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中,因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说,即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。

  另,从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日建立】分析,劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念,两者是有区别的。

法 理 分 析

  有观点认为:自新法实施后,在法律拟制的判断上,已不再有事实劳动合同关系的存在,因而,第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实,已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发,一事不再罚,不再适用赔偿金条款,防止用人单位承担过于苛刻的法律责任,进而影响整体的经济环境。但上述分析,论证逻辑不严密,概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。
  
  笔者理解:(一)八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实;八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定,擅自解除劳动合同的违法事实;两者针对的违法事实不同,不可替代。(二)在立法技术上,举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果,或者通过较重的后果推知较轻的后果。从八十七条拟制的违法事实下来看,用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态;在此前提下,用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾,擅自解除与其员工的劳动关系,侵犯双重的法益;两者相较,违法事实轻重立辩,显然无法得出责任替代一说。

  实践中,未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位,如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任,法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定,僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离,应当通过合理的法律解释方法,寻求法条背后的正义。由此判断,第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”,蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的,应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中,“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。

  以上所述,个人浅见,有待商榷。本案因双方的握手言欢而无法以判例的形式提供一种可能的判断,但案情本身的法律问题有待明确。立法之时,对此处是否有失严谨,尚需相关部门作出明确答复。


二○○九年十一月二十七日



作者:杨德君
电话:13581735999
邮箱:yangdejun@yeah.net
单位:北京厚德铭劳动法律事务所
网址:http://blog.sina.com.cn/houdemingyangdejun



下载地址: 点击此处下载

唐山市城镇房产交易、租赁管理实施细则

河北省唐山市人民政府


唐山市城镇房产交易、租赁管理实施细则
【文  号】 市房字1987第29号
【颁布单位】 河北省
【颁布日期】 1987年1月1日
【实施日期】 1987年1月1日



为加强城镇房产市场的管理,维护房产市场秩序,调节价格,依法保护买卖、
租赁双方的权益,取缔自由成交,调整租赁关系,促进社会安定团结。根据《唐山
市私有房屋管理试行办法》和我市具体情况,特制定本实施细则。
1.凡本市城镇的单位或个人买卖和租赁房屋时,均应到房产交易所申请登记,
经批准组织成交,办理买卖和租赁手续。禁止私自成交或利用房产投机牟利等非法
活动。取缔牙纪、二房东等行为。
2.机关、团体、部队、企事业单位和个人购买或租赁房屋时,必须持房屋所
在地县(区)以上人民政府批准和单位主管上级的证明,由房产交易所提供房源、
组织成交
3.产权人因正当需要申请出卖房产登记时,应出示身份证明、产权证件和土
地使用证。
产权人可出具公证委托书,委托他人办理申请登记手续。在未成交前允许产权
人撤销卖房登记。
4.出卖享受国家或单位补贴购买和建造的房产时,亦应申请登记,由房产交
易所联系补贴单位或房管部门收购。
5.出卖共有房产时,共有人应共同申请登记。出卖共有房产的一部,共有人
应签同意证明,在同等条件下共有人可优先购买。
6.出卖出租房产,承租人可优先购买。承租人弃权,租赁双方应商妥解决腾
房问题后,再行交易。
7.出卖具备房屋开发营业能力的房产,开发单位应事先登记出卖房产座落、
面积、价格、成交时双方办理交易手续。
8.交换不同数量和质量的房产,亦办理申请登记。经批准交换找价差额部分
按交易办理。
9.单位出售房产和经批准建设单位因建设需要收购的房产,按买卖手续办理。
10.单位房产除按规定调拨转移外,其它均按交易手续办理。
11.个人购买房产时,城镇市民应按居民证或户口、非市民户凭乡政府以上
机关证明、进城经商的凭乡政府以上机关和市有关主管部门证明,进行登记。
12.买卖双方依房产交易所设计的买卖合同,建立合同经房产交易所监证后,
房屋产权监理部门发给产权所有证。
13.买卖双方必须服从房产市场管理,严禁匿价或附加其它条件。违者没收
匿价部分并酌情罚款,偷税部分按税契条例处理,情节严重者依法追究。
14.本细则公布前自行成交的,限两月内履行补办手续,逾期按违章处理。
15.机关、团体、部队、企事业单位因特殊需要租赁私房时,必须经县以上
政府批准方可登记租赁。
16.承租人需要与第三者互换住房时,应征得出租人同意,出租人应支持其
合理的要求。换房后原租约即行终止,由新承租人与出租人重新签订租约。
17.租约期满可以续租或将房屋退还出租人。出租人确需自住,须在租约到
期前六个月通知承租人腾房,出租人在租赁期间不得借故撵承租人搬家,租约期满
承租人应及时腾房。
18.租赁期间,承租人连续欠租六个月或转租以及利用房屋进行非法活动损
害公共利益时,出租人有权解除租约。
19.进城暂住人口需要租赁房屋时,凭户口所在地乡(镇)人民政府或工作
单位证明,由出租人携同欲承租人到当地公安派出所申报寄宿户口,再到房产交易
所签订租赁契约。
20.出租的房屋应定期检修,保障居住安全。如因修缮不及时使承租人蒙受
人身财物损失时,出租人应负责赔偿。出租人需要检修房屋时,承租人应尽快提供
方便,不得阻挠。
21.出租人对出租的房屋无力维修时,可委托承租人代修,发生费用可扣抵
租金
22.承租人要爱护房屋及室内外设备,如因使用不当损坏时,应予修复或赔
偿。
23.唐山市房产交易所是房产市场管理部门,负责房产交易和租赁管理工作。
凡买卖房产、租赁房屋双方均应通过交易所组织成交,签订买卖合同和租赁契约。
24.买卖房产按件核收登记费一元,无论成交与否不予退还。成交后按产值
征收双方交易监证费各10%。等价交换者每间收双方监证费五元,差价部份按产
值征收监证费。
25.租赁房屋按月计收租金。比照同类公房租金标准协商(上浮不超过30
%),超过30%至一倍的征收租金总额的30%为管理费,超过1倍至1.5倍征
收管理费40%,超过1.5倍至2倍征收管理费50%,2倍以上按超过幅度追
增递征管理费。
26.租赁房屋按件核收登记费1元,无论租赁妥否不予退还。议妥签订契约,
租赁双方缴纳工本费各1元,单位承租的收缴工本费五元。凡本细则公布前的租赁
行为一律补办手续,签订租约。
27.对房产市场管理,人人有责。对私自成交,隐价等情况,经揭发查证核
实,对揭发人酌情从本案罚没中提成10%作为奖励,并代为保密。
28.对单位买卖、租赁房屋发生经济活动,必须凭交易管理部门的正式买卖
合同、租赁契约处理财务手续,否则各级金融部门停拨款项,审计、财税部门按违
反财政纪律处理。
29.房产交易所工作人员,要办事公道,作风正派,严守纪律,合理评价,
维护买卖、租赁双方的利益,违反细则者给予纪律处分,直至依法追究刑事责任。
30.本细则自公布之日起由唐山市房产交易所贯彻实施。未尽事宜,再行补
充修订。


资产评估机构审批管理办法

财政部


财政部令
第22号

  《资产评估机构审批管理办法》已经部务会讨论通过,现予公布,自2005年6月1日起施行。

  部长 金人庆
二00五年五月十一日




资产评估机构审批管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强对资产评估机构的管理,提高资产评估工作质量,保证资产评估机构独立、客观、公正执业,制定本办法。
第二条 资产评估机构是指依法设立,取得资产评估资格,从事资产评估业务活动的社会中介机构。
第三条 财政部为全国资产评估主管部门,依法负责审批管理、监督全国资产评估机构,统一制定资产评估机构管理制度。
各省、自治区、直辖市财政厅(局)(以下简称省级财政部门)负责对本地区资产评估机构进行审批管理和监督。
资产评估协会负责对资产评估行业进行自律性管理,协助资产评估主管部门对资产评估机构进行管理与监督检查。
第四条 资产评估的范围主要包括:各类单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或者项目评估。
第五条 资产评估机构应当依法取得资产评估资格,遵守有关法律、法规、执业准则和执业规范。
第六条 资产评估机构依法从事资产评估业务,不受行政区域、行业限制,任何组织和个人不得非法干预。
第七条 资产评估机构应当加入中国资产评估协会,成为中国资产评估协会团体会员。

第二章 资产评估机构的设立

第八条 资产评估机构组织形式为合伙制或者有限责任公司制(以下简称公司制)。
第九条 依法设立的资产评估机构名称中应当包含“资产评估”字样。
第十条 设立合伙制资产评估机构,除符合国家有关法律法规规定外,还应当具备下列条件:
(一)由2名以上符合本办法规定的合伙人合伙设立;
(二)有5名以上注册资产评估师(含合伙人);
(三)合伙人实际缴付的出资为人民币10万元以上。
第十一条 设立公司制资产评估机构,除符合国家有关法律法规规定外,还应当具备下列条件:
(一)由2名以上符合本办法规定的股东出资设立;
(二)有8名以上注册资产评估师(含股东);
(三)注册资本为人民币30万元以上。
第十二条 除本办法第十三条规定的情形外,本办法所称的合伙人或者股东应当具备下列条件:
(一)持有中华人民共和国注册资产评估师证书(以下简称注册资产评估师证书);
(二)取得注册资产评估师证书后,在资产评估机构从事资产评估业务3年以上并且没有不良执业记录;
(三)在本资产评估机构(含分支机构)注册,并专职从事资产评估工作。
第十三条 资产评估机构根据内部管理需要,在符合本办法第十条至第十二条规定条件的情况下,可以增加一名非注册资产评估师的自然人担任行政管理合伙人或者股东,其具体条件另行规定。
第十四条 合伙制资产评估机构的首席合伙人和公司制资产评估机构的法定代表人应当由该机构持有注册资产评估师证书的合伙人或者股东担任。
第十五条 设立资产评估机构,应当由全体合伙人或者股东共同作出决议,向省级财政部门提出申请,并提交下列申请材料:
(一)资产评估机构设立申请表;
(二)工商行政管理部门出具的名称预核准通知书;
(三)出资证明;
(四)合伙人或者股东简历,以及担任首席合伙人或者法定代表人的人选;
(五)省级资产评估协会核实的注册资产评估师注册情况汇总表及合伙人或者股东无不良执业记录的证明材料;
(六)注册资产评估师证书和身份证的复印件;
(七)注册资产评估师转所申请表;
(八)合伙协议或者公司章程;
(九)办公场所的产权或者使用权的有效证明;
(十)内部管理制度。
第十六条 资产评估机构应当建立完善的内部管理制度,加强内部管理。内部管理制度至少应当包括下列制度:
(一)人事管理制度;
(二)财务管理制度;
(三)执业质量控制制度;
(四)业务档案管理制度。
第十七条 省级财政部门应当对申请人提交的申请材料进行审查,依法作出受理或者不予受理的决定,并出具加盖省级财政部门专用印章和注明日期的书面凭证。
对于申请材料不齐全或者不符合规定形式的,应当在5个工作日内一次性告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即视为受理。
第十八条 省级财政部门在受理申请后,应当将申请材料中有关资产评估机构名称、合伙人或者股东、注册资产评估师执业资格及执业时间等情况予以披露。
第十九条 省级财政部门应当自受理设立资产评估机构申请之日起20个工作日内,按照规定对申请材料进行审核,作出批准或者不予批准的决定。20个工作日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以适当延长,但最长不得超过10个工作日。
第二十条 省级财政部门作出批准设立资产评估机构决定的,应当向申请人出具批准文件。批准文件应当载明下列事项:
(一)资产评估机构名称及组织形式;
(二)资产评估机构的合伙人或者股东的基本情况;
(三)资产评估机构的首席合伙人或者法定代表人;
(四)注册资产评估师的基本情况;
(五)申请人办理完成工商注册登记手续的时间要求;
(六)注册资产评估师完成转所手续的时间要求。
第二十一条 申请人持批准文件到工商行政管理部门办理完成注册登记后,应当向省级财政部门申领资产评估资格证书,同时将营业执照复印件以及在工商行政管理部门备案的合伙协议或者公司章程报省级财政部门备案。
资产评估资格证书由财政部统一印制并编号,由省级财政部门颁发,加盖省级财政部门印章。
第二十二条 省级财政部门批准设立资产评估机构的,应当将批准文件及申请材料报财政部备案,同时将批准文件抄送同级资产评估协会和中国资产评估协会。
财政部发现审批不当的,应当责令省级财政部门纠正。
第二十三条 省级财政部门依法作出不予批准设立资产评估机构决定的,应当书面通知申请人,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十四条 资产评估机构可以依据国家有关法律法规合并或者分立。合并或者分立后存续的资产评估机构应当按本办法规定程序办理变更手续。合并或者分立后新设资产评估机构的,应当符合本办法规定的条件,并按照本办法规定的程序办理设立手续。

第三章 资产评估机构分支机构的设立

第二十五条 资产评估机构分支机构(以下简称分支机构)是指资产评估机构依法在异地设立的从事资产评估业务的不具有法人资格的业务机构。
分支机构的民事责任由设立该分支机构的资产评估机构承担。
第二十六条 分支机构的名称应当采用“资产评估机构名称+分支机构所在地行政区划名+分所(分公司)”的形式。
第二十七条 资产评估机构应当在人事、财务、执业标准、质量控制等方面对其设立的分支机构进行统一管理。
第二十八条 分支机构从事资产评估业务应当由设立该分支机构的资产评估机构负责出具资产评估报告,并加盖该资产评估机构公章。分支机构不得以自己的名义出具资产评估报告。
第二十九条 拟设立分支机构的资产评估机构应当具备下列条件:
(一)依法成立并取得资产评估资格3年以上,内部管理制度健全;
(二)有20名以上注册资产评估师,不包括拟转到分支机构执业的注册资产评估师及已设立的其他分支机构的注册资产评估师;
(三)资产评估机构提出申请之日前3年评估业务收入合计达到人民币1500万元;
(四)在提出申请之日前3年内在执业活动中没有受到行政处罚或刑事处罚。
第三十条 分支机构应当具备下列条件:
(一)负责人为设立该分支机构的资产评估机构中持有注册资产评估师证书的合伙人或者股东;
(二)有6名以上注册资产评估师;
(三)有固定的办公场所。
第三十一条 具备条件的资产评估机构设立分支机构,应当向分支机构所在地省级财政部门提交下列材料:
(一)资产评估机构全体合伙人或者股东作出的设立分支机构的决议;
(二)资产评估机构设立分支机构申请表;
(三)资产评估机构授权分支机构的营业范围;
(四)资产评估机构拟设立的分支机构负责人的简历;
(五)资产评估机构提出申请之日前3年的年度会计报表及其审计报告;
(六) 经资产评估机构所在地省级资产评估协会核实的注册资产评估师注册情况汇总表、注册资产评估师证书和身份证的复印件;
(七)分支机构所在地省级资产评估协会核实的拟转入的注册资产评估师注册情况汇总表、注册资产评估师证书和身份证的复印件以及转所申请表;
(八)分支机构办公场所的产权或者使用权的有效证明;
(九)资产评估机构对其分支机构的管理办法。
资产评估机构跨省级行政区域设立分支机构的,还应当提交资产评估机构所在地省级财政部门出具的同意设立分支机构的书面意见。
第三十二条 分支机构所在地省级财政部门对分支机构设立的审批程序参照本办法第十七条至第二十三条的有关规定办理。
第三十三条 资产评估机构应当在完成分支机构的工商登记手续后10个工作日内,将分支机构营业执照复印件分别报送资产评估机构及其分支机构所在地的省级财政部门。
第三十四条 分支机构所在地省级财政部门在收到报送的分支机构营业执照复印件后,应当将有关分支机构设立的批准文件报财政部备案,并抄送同级资产评估协会和中国资产评估协会。
资产评估机构跨省级行政区域设立分支机构的,分支机构所在地的省级财政部门还应当将批准文件抄送设立该分支机构的资产评估机构所在地的省级财政部门及其同级资产评估协会。

第四章 资产评估机构及分支机构的变更和终止

第三十五条 资产评估机构或者分支机构的名称、办公场所、首席合伙人或者法定代表人、合伙人或者股东、分支机构负责人发生变更的,应当自其作出变更决议之日起20日内向省级财政部门备案,并抄送同级资产评估协会。
第三十六条 资产评估机构资产评估资格证书遗失或者毁损的,可以按规定向原发证机关申请补领、换发证书。
第三十七条 资产评估机构或者分支机构存续期间不符合本办法规定的设立条件,应当自不符合设立条件的情形出现之日起10个工作日内,将有关情况向原审批机关书面报告,并于90日内达到规定要求。
资产评估机构或者分支机构未在90日内达到规定条件的,省级财政部门可以撤回资产评估资格或者分支机构的设立许可。
第三十八条 资产评估机构以欺骗、贿赂等不正当手段取得资产评估资格或者设立分支机构的,省级财政部门应当撤销资产评估资格或者分支机构。
第三十九条 有下列情形之一的,省级财政部门应当办理资产评估资格的注销手续:
(一)资产评估机构依法终止的;
(二)资产评估资格被依法撤销、撤回,或者资产评估资格证书依法被吊销的;
(三)法律、法规规定的应当注销资产评估资格的其他情形。
第四十条 有下列情形之一的,省级财政部门应当办理分支机构的注销手续:
(一)资产评估机构决定撤销其设立的分支机构;
(二)资产评估机构的资产评估资格被注销;
(三)省级财政部门撤销或者撤回分支机构设立许可;
(四)法律、法规规定的应当注销分支机构的其他情形。
第四十一条 办理资产评估机构或者分支机构注销手续的,资产评估机构应当交回资产评估资格证书、提交评估业务档案保管方案并妥善保管评估业务档案。
第四十二条 省级财政部门办理资产评估机构或者分支机构注销手续的,应当通知同级资产评估协会,并对有关情况予以公告。
第四十三条 分支机构所在地的省级财政部门应当将所管辖的分支机构变更、终止情况及时向设立该分支机构的资产评估机构所在地的省级财政部门及其同级资产评估协会通报。
省级财政部门应当将所管辖的资产评估机构(含分支机构)变更、终止情况及时向财政部和中国资产评估协会通报。

第五章 附则

第四十四条 在少数民族地区、经济欠发达地区设立资产评估机构确实难以达到本办法规定条件的,可以适当降低有关条件,具体条件另行规定。
第四十五条 经省、自治区、直辖市人民政府批准,资产评估审批管理和监督职责由其他部门或机构行使的,行使资产评估审批管理和监督职责的部门或机构应当严格执行本办法各项规定。
第四十六条 本办法施行前批准设立的资产评估机构及其分支机构,不完全具备本办法规定条件的,应当在2008年6月30日前达到本办法规定的条件。
除前款规定以外,本办法施行前批准设立的资产评估机构及其分支机构发生变更事项,其变更后的情况应当符合本办法的规定。
第四十七条 本办法自2005年6月1日起施行。财政部1999年3月25日发布的《资产评估机构管理暂行办法》(财评字[1999]118号)、1999年11月24日发布的《关于中介组织出资设立资产评估机构和资产评估机构设立分支机构的暂行规定的通知》(财评字[1999]564号)同时废止。