您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

刑事被害人权利保障/任留存

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:22:02  浏览:8091   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅析刑事被害人权利保障

任留存


[内容摘要] 2003年国家将《刑事诉讼法》的修改列入了国家的十一的计划,由陈光中教授负责主持,两年来许多专家、学者提出了诸多建议,比如律师的在场权、限制超期羁押、讯问时的录音录像等,然而涉及被害人权利保障方面的,却再一次被人们所忽视。笔者从刑事被害人的定义出发,探究刑事被害人权利保障被忽视的原因,并提出了几点解决措施,以求能抛砖引玉,引起我国对刑事被害人权利保障的重视。
[关键词] 刑事被害人 精神赔偿 国家补偿 法律援助 社会保障

一、 引言
随着人类文明的演进,对人权问题的研究也越来越重视。自门德尔松创立被害人学后,对被害人问题的研究也给予了专门的重视。日本于1980年颁布了《犯罪被害人等抚恤金付给法》,美国国会也颁布了《被害人和证人保护法》、《被害人权利法案》等法律[1]。有的国家还成立了被害人赔偿基金会、援助被害人协会等团体。1973年9月,因门德尔松的倡导,在以色列召开的第一届被害人学国际研讨会,标志着世界性的被害人研究团体即国际被害人学学会的成立。可以说上世纪70年代至90年代是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得权利的时代。进入新世纪,世界各国纷纷采取措施,完善其保护刑事被害人权利方面的制度。这最突出的表现就是各国刑事诉讼法的修订和新法的颁布[2]。

我国在刑事被害人权利保障方面与国外的发展情况有较大差距。虽然我国赋予了刑事被害人以刑事诉讼当事人的身份,但由于一些历史和现实的原因,使得在司法实践中,刑事被害人的当事人地位很难实现,再加上对被害人的赔偿和社会保护制度的建立受诸多因素的影响和制约,刑事被害人的权利一直得不到很好的保障。
刑事被害人权利保障问题的研究,在建设和谐社会的今天尤为必要。刑事被害人权利保障有利于社会稳定,有利于社会主义经济健康快速的发展,民安才能国泰;刑事被害人权利保障问题的研究,可以弥补我国法律、制度方面的漏洞,与建设法治社会的目标是一致的;刑事被害人权利保障问题的研究,可以提高理论研究水平,完善立法技术。
二、 被害人和刑事被害人
从源头上讲,“被害人”(英文VICTIM,德文VIKIM,法文VICTIM)一词源于拉丁文的VICTIMA,含义有二:一是指古代社会宗教议事上对神的祭祀品(SACRIFICE,也译作牺牲)。当时这一术语仅指被杀后供于祈祷议事上的人或物;二是因为他人行为而受到伤害或阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。经过演化前一含义的“被害人”指因为各种原因而遭受伤害、损失或者困苦的人。我国的《法学辞典》也将被害人定义为:正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵害的人,这里的人不仅包括自然人也包括法人和非法人团体。我们从其定义不难看出,被害人按其遭受损害方式的不同,又可以分为刑事被害人、行政被害人、民事被害人。鉴于本文内容所限,对行政被害人和民事被害人就不再论述。所谓刑事被害人又有广义和狭义之分,广义的刑事被害人是指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人、法人和非法人团体以及自然和社会公益。而狭义的刑事被害人仅指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人。本文仅对狭义的刑事被害人的权利保障做简要的论述。
三、 刑事被害人权利保障被忽视的原因
(一)国家优位观念。犯罪虽然同时侵害国家利益或社会利益和被害人的利益,但在追究犯罪人责任时,绝大多数国家都没有给予被害人以当事人的地位,而且对于自诉案件也仅仅局限于那几种,且加以限制,国家的刑事司法处于绝对的主导地位。这种情形的结果是有背于诉讼目的的。因为诉讼目的的完成,不仅要求社会利益、公共利益或国家利益得到维护,也要求维护被害人的合法权益。即要达到国家利益和个人利益的平衡。
(二)传统诉讼结构的影响。在对犯罪的追诉的过程中,很明显被告人相对于代表国家的检控方的力量处于绝对的劣势地位是不言而喻的。因此长久以来,人们的焦点都集中在保障被告人的合法权益上,对被害人的合法权益保障以为有国家做后盾就忽视了其意义。然而国家追诉的目的,是为了大多数人的利益,这与被害人的利益是不完全相符的。诉讼公正被告人和被害人均得到理性的对待。
(三)赔偿观念。在传统的刑事诉讼中,对被害人总是施以物资性的赔偿。以为这样对被害人就是公平的,诚然,刑事案件及时侦破,犯罪分子得到应有的惩罚,给被害人一定的物资赔偿,对被害人会产生一定的心理抚慰作用,有助于平复其心灵上的创伤。但就如一滴墨水滴在纸上,墨迹就会向四处散开或渗透一样,犯罪给被害人造成损失(无论是物资损失还是精神损失),都会给被害人带来极大的精神烦恼。如情绪低落、消沉,自我评价骤减,孤独感,自我贬低等。为了尽快恢复被害人的正常生活和精神状态,防止被害人的二次被害以及防止被害人向犯罪人的转化,我们应建立社会防范体系。
四、 我国刑事被害人权利保障现状
随着我国法治社会建设的不断推进,我国诉讼法也经历了79和96刑事诉讼法的变迁,赋予了被害人极高的诉讼地位,96刑诉法更是赋予被害人以公诉案件当事人地位,这在世界上是不多见的。具体讲,被害人在诉讼中的权利有:
(一)公诉案件中被害人享有的权利:对犯罪行为进行控告的权利、申请回避权、委托代理权、知悉权、要求保密权、不服立案决定的救济权、申请补充鉴定和重新鉴定权、未成年被害人在被询问时有要求其法定代理人的在场权、审查起诉时的陈述意见权、不服不起诉决定向上一级人民检察院的申诉权、对司法人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱、侵犯的行为的控告权、用本民族语言进行诉讼的权利、辨认物证、书证权、申请通知新的证人的到庭权、申请调取新的物证权、申请重新勘验权、参加法庭审理,经审判长许可,向被告人、证人等发问并参加法庭辩论的权利、不服一审判决的抗诉权、对生效判决的申诉权、提起附带民事诉讼的权利。
(二)自诉案件中被害人享有的权利:在自诉案件中被害人除完全享有以上权利(除不服立案决定的救济权、不服不起诉决定向上一级人民检察院的申诉权)外,还享有自诉案件犯罪的追诉权、对起诉后的案件与被告人和解、撤诉的权利、对未生效判决提起上诉的权利,以及申请法院进行财产保全的权利。
虽然被害人在我国刑事诉讼中的地位极高,但由于理论研究的滞后、立法技术不完善以及我国实际情况的限制,实践中对被害人控告难和赔偿难等问题仍没有得到真正解决,所以实践中被害人的权利远不能得到实现。
五、 刑事被害人权利保障的完善
(一) 扩大被害人自诉案件范围,完善配套制度。我国现行刑事诉讼法规定的自诉案件包括以下三种情形。(1)告诉才处理的案件。(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件。(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任,而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。主要包括没有造成严重后果的虐待、侮辱、诽谤、暴力干涉他人婚姻自由、遗弃、重婚、破坏军婚等以及其他轻微刑事案件。对此,笔者以为规定范围过窄,因为但凡犯罪不仅侵犯了国家或社会的利益,也侵犯了被害人的合法权益。虽然将犯罪统统交于国家公诉更有利于维护国家或社会利益,但如此过宽的管辖,不仅是对有限司法资源的浪费也起不到很好的犯罪预防和对公民的教育作用。因此笔者以为对自诉案件的划分应秉着可行性和合理性的原则,对那些侵犯对象仅仅是公民个人的情节较轻的刑事案件,尤其是过失犯,应采取不告不理原则。其一被告人主观恶性不大,其二被告人可能已经得到被害人的谅解。对此类案件因允许当事人双方自行和解,对于和解不成而宿诸于诉讼的,当被害人一方起诉缺乏证据时,法院不应因其证据不足而裁定驳回,相反法院应当要求公安机关予以帮助侦查。但对于查实确属诬告或无理取闹的,依相关法律追究其相应责任。
(二) 对刑事被害人赔偿权的完善。我国刑事诉讼法对被害人的赔偿只是原则性的规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物资损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”,也就是讲被害人在刑事诉讼中有要求因被告人的犯罪行为造成的其物资损失给予赔偿的权利,但对于精神损害赔偿却没有规定。2002年7月15日,最高人民法院在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中又明确指出:“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事诉讼附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理”。我国《民法通则》第120条也规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的,有权要求停止损害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失”,这里的损失不仅指财产损失也包括非财产损失。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第150条和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条还对精神损害赔偿的具体数额的确定还做了原则性的规定。可见,被害人因一般的民事侵权行为所造成的精神损害尚可以请求法院支持其精神损害赔偿,但对于犯罪造成的更为严重的精神损害,法院却不予支持。这有违精神损害赔偿的初衷,也有损国家法律的整体形象和统一性。鉴于此,我国应允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿,这不仅有利于调解社会矛盾,使被害人获得一定的物资赔偿,获得客观公正的心理慰藉,缓和或解除其心理上的痛苦,以减少或避免被害人的报复或过激行为的发生;而且还可以使被告人在受到刑罚处罚的同时,也承担一定的物资损失,有利于其吸取教训、防止再犯,实现预防犯罪的目的。
关于刑事案件精神损害赔偿制度,可以吸取和借鉴民事法律的相关规定,在此不再赘述。
(三) 建立、健全对刑事被害人的国家补偿制度。所谓刑事被害人国家补偿制度是指因一定犯罪而受损失之人,包括直接被害人和一定范围的间接被害人如被害人的配偶、父母、子女等,有权请求国家补偿其全部或部分财产上或非财产上的损失的一种社会安全及司法保护制度。设立刑事被害人的国家补偿制度的合理性和必要性表现在:(1)有的被害人在遭受刑事侵害后,家产荡然无存急需经济上的帮助,以解燃眉之急。(2)有的犯罪分子根本没有赔偿被害人的经济能力或虽有一定能力,但远不足以弥补其侵害损失,法院即使勉强下判也难以实施。(3)在有些案件中,犯罪人因被判处死刑或畏罪自杀,而又无遗产可供作侵害赔偿。(4)有的案件因诸多原因成为一时查无头绪的死案,在犯罪分子未归案前,赔偿问题便无法解决。鉴于此,我国应建立、健全国家补偿制度。在补偿对象上应为被害人本人或因被害人死亡或身心残疾的被害人的配偶、父母、子女;补偿条件应为及时报案并于公安司法机关积极合作,且对其自身被害不负责任或责任很小,而又无法从犯罪分子或其他途径获得赔偿的刑事被害人;在补偿方式上应采取一次性金钱补偿,被害人要求分期给付的应当允许;对于补偿金额的确定,笔者认为应坚持“补偿”原则,即补偿以赔偿差额(法院判决金额中除去以赔偿部分);关于赔偿的程序和受理、决定机关笔者以为可以完全授权于审理案件的法院,使判决和补偿一并执行。另外,我们还应该借鉴美国加洲的做法,在得知被害人受侵害后,即视情况为其提供一笔紧急贷款。
(四)完善刑事被害人法律援助制度。所谓法律援助,也称法律扶助,是指在免受或收费很少的情况下,对需要专门性法律帮助的穷人、或其他处境不利的人所给予的帮助。我国刑事法律援助制度源于1996年的刑事诉讼法,该法第34条明确规定了对刑事被告人进行法律援助的范围,但对于刑事被害人确只字未提。只是在同年5月颁布的《律师法》对刑事被害人的法律援助提出了概括性的说明,但上述规定既不具体也不明确,远不能满足对刑事被害人实施法律援助的需要,为了实现司法公正,为了使刑事诉讼制度更加完善,我国有必要完善刑事被害人法律援助制度。
笔者以为对下列被害人可以给予法律援助:
(1)本人无经济来源,且家庭状况无法查明的
(2)本人无经济来源,其家属经多次劝说仍不愿为其支付有关费用的
(3)案件情况复杂,其他共同被害人均聘请了律师作为代理人,而该被害人没有聘请律师作为代理人的
(4)外籍被害人参加诉讼而没有聘请律师作为代理人的,可按互惠原则看是否给予法律援助
(5)法院认为其他有必要的案件。
相应的我国还应当在刑事被害人的知悉权中,包括司法机关应告知其有“可以受到一个或多个公共服务团体的帮助,或得到签有特殊和约的受害者援助协会的援助”的权利。为使这一权利可以顺利实现,我们还应借鉴法国2000年6月15日《刑事诉讼法典》第41条第5款的规定:“大审法院检察长可以上诉法院领导的名义求助于签有特殊协议的受害者援助协会以使其能够对犯罪的受害者进行帮助”。
(五)建立对刑事被害人的社会保障制度。对刑事被害人而言,由于犯罪行为所造成的创伤他们是特别的敏感和脆弱,因此,特别是许多暴力犯罪或性犯罪的被害人认为,出庭和被辩方或者审判长尖锐的、富于攻击性的发问,是他们的再次受害,而社会对于他们不关心的态度,更使他们失去了生存的信心。为了使被害人尽早恢复正常生活,避免在社会生活中的“再度受害”,为了达到预防犯罪的目的,需要全社会的努力,笔者以为建立对刑事被害人的社会保障制度,应包括以下几个方面的内容。
(1)开展刑事被害预测,主要包括对未来刑事案件的发生趋势的预测,对未来可能的刑事被害人和犯罪人的关系特点预测,对未来刑事被害人向犯罪人转化的特点和规律预测,进而及早作好防范,将犯罪遏制在萌芽状态,以达到净化社会环境,提高及时破案的能力。
(2)提供及时的医疗和心理咨询、矫治服务。在生理方面,各级医疗机构和医务人员对待被害人不应因其卷入犯罪事件而产生歧视心理,否则不仅被害人的伤情得不到有效的治疗,而心理还会受到进一步的创伤。对此,司法机关和医疗部门应规范医护人员的操作规范。在心理方面,被害人受到侵害后首先需要的是感情上的支持,多数人都希望向他人诉说其受到的侵害经过,取得他人的理解和同情。因此,应当在被害人受害之后及时向他们提供心理咨询服务,消除和缓解被害人所受的心理侵害。
六、结论
正如博登海默说的那样:“法律是一个带有很多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角、拐角是极困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了”。就我国刑事被害人的权利保障而言,我们首先应该改进自己的技术和经验,脚踏实地,切记欲速则不达!

[参考书目]
1.杨万年著《刑事被害人问题研究》中国人民公安大学出版社,2002年8月第一版
2.汤啸天 任克勤著《刑事被害人学》中国政法大学出版社,1989年11版
3.陈光中主编,《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》中国政法大学出版社,2004年12月版

下载地址: 点击此处下载
王欣新 中国人民大学法学院 教授


一、破产案件受理难问题产生的原因

破产法是市场经济国家最为重要的法律之一,对市场经济秩序起到关键性的保障作用。但在我国新《企业破产法》制定实施后,破产案件的受理数量并没有像人们预期的那样有所上升,反而是在逐年下降。而同期全国仅因连续两年不进行工商年检而被吊销营业执照的企业就数量惊人,这些被吊销的企业大部分都属于应破产而未破产的企业。破产案件数量下降的原因既有无人提出破产申请的问题,也存在当事人的申请不能被人民法院依法受理的问题。此外,还存在因政策性破产被废止而使破产案件数量下降的因素。这种现象表明破产法的顺利实施还存在多方的困难与阻力,破产制度在我国还没有真正普遍建立起来。如果这一问题不能得到解决,市场经济秩序就不可能得到充分的保障,企业的市场退出机制也不可能健全完善。

破产案件受理难存在多方面的原因,但主要还是思想、制度上的问题。

第一是思想观念上的问题。一些人没有真正理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用,没有认识到破产法调整特定情况下债务清偿问题的实质效应,是在保障商品经济正常秩序的信用商品交换关系,是在维持社会的经济公平与正义。有一些人则是片面地理解破产法的调整作用,认为破产法就是要把企业破产清算倒闭,不了解现代破产法是由破产清算制度与重整、和解等企业挽救制度两部分组成,不懂得积极利用破产挽救机制,多角度发挥破产法的作用解决债务危机。还有一些人则是对破产清算制度存在误解和抵触心理,总认为企业破产对社会会起到消极破坏效用,不愿受理破产清算案件,没有认识到“这些经营失败且无法挽救的企业犹如社会之恶性肿瘤,对其破产切除手术越犹豫拖延,向健康企业传染的范围就越大,不仅会将其他企业拖破产,使更多的职工失业,企业财产也会消耗流失殆尽,使社会问题更加难以解决,为社会危机更危险的爆发积蓄能量”,[1]只有及时对其破产清算才能保证市场经济优胜劣汰竞争基本规律的实现。而且,企业经营失败倒闭,在市场经济社会是一种普遍存在的正常现象,对那些应当破产的企业不进行破产,并没有消除客观上已经存在的现象与问题,更不能解决由此引发的社会矛盾,反而是对人们法制观念的破坏,是对市场经济秩序的人为破坏。

此外,在旧破产法实施过程中采取的政策性破产做法,也给人们对破产法的正确理解与实施造成严重误导。所谓政策性破产实质上不过是借破产之名,行国有企业行政关闭之实,其制定目的主要是要解决地方政府关闭亏损国企时职工安置费用不足的财政困难等问题,所以强调政策性破产必须经政府审批后启动,破产企业所有财产包括设置抵押等物权担保的财产都必须优先清偿职工债权和安置费用,与破产法“保护债权人、债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序”[2]的立法宗旨是完全不同甚至相互冲突的,混淆了破产法与社会保障法、劳动法的调整范围,所以在新破产法中明确规定予以限期废除。[3]由于政策性破产立法目标的改变以及对地方政府产生的实际财政利益,所以地方政府对此十分积极,也愿意承担解决职工失业救济等社会问题的工作(费用则主要由倒霉的债权人承担),故而人民法院审理破产案件时遇到的社会障碍较少,工作量与难度也不大。由此在一些人的思想上也形成了对破产案件受理与审理程序的错误观念和思维定势,形成了一套错误的操作惯例。这些思想观念上的问题,构成新破产法实施中的层层障碍,而这些障碍首先就体现在破产案件的受理上,如对当事人特别是债权人提出的破产申请采取消极推诿态度,得不到政府明确表态同意或支持的破产申请案件,人民法院往往多方推诿,不愿受理。

第二,一些地方政府有关部门对企业破产案件产生的社会问题不履行法定职责予以解决,采取消极不配合的态度。由于我国立法不完善、社会保障制度不健全等原因,破产企业职工的失业救济安置等社会问题的解决存在一定困难(其实即使在立法完善、社会保障制度健全的国家也会同样存在问题),并可能引发社会不稳定等问题。由于这些社会问题的解决往往需要地方政府有关部门花费时间、精力,甚至地方政府财政的资金,影响其既得利益,导致一些地方政府对人民法院受理破产案件采取消极不配合、甚至抵制的态度,在案件受理后将社会矛盾全部推给人民法院,不愿承担其解决破产社会问题的本职工作,这也加剧了人民法院受理破产案件的畏难情绪。破产案件是应由人民法院审理,但人民法院只审理涉及债务清偿的问题,一个企业的破产往往在债务清偿之外还会产生一系列社会问题,这些问题的解决通常并不属于人民法院的职权范围,人民法院也不具备解决这些问题的社会资源,如职工的失业救济安置问题等,这些问题均应由地方政府有关部门解决。但因这些工作在一些人看来是费钱费力、只有麻烦、没有利益且不显政绩的事情,在缺乏对其不履责行为追究法律责任规定的情况下,当然是能推则推,能拖则拖,有的地方政府甚至直接干预限制人民法院依法受理破产案件。

第三,人民法院内部涉及破产案件审理的相关制度不健全、不合理,也是破产案件受理难的重要原因。其一,目前大多数人民法院将破产案件放在商事审判庭审理,由各个法官轮流审理,没有设置破产审判庭或专业的合议庭、审判组,没有组织形成专业化的审理队伍,不仅审判人员的专业化程度不高、专业知识不足,而且由于破产案件在其审理的案件中仅占很少数量,一般也缺乏积极审理案件、提高业务水平的动力,加之破产案件的法律难题较多,社会问题繁多复杂,法官对受理破产案件往往存在畏难情绪。其二,对破产案件审理的业绩考核指标不合理:1.办案数量折抵计算不合理。破产案件比一般民商事案件要复杂难办得多,要花费更多时间、精力,相当于很多件民商事案件的工作量,而一个大型企业如证券公司的破产甚至超过上百件普通案件的工作量,但在绩效考核时往往是以一般案件为基础折量计算,工作业绩得不到合理评价。2.审限和结案率的考核规定不合理。破产案件的审理周期比一般民商事案件长得多,大型企业复杂的破产案件往往要3、5年甚至更长时间才能审结。现在大多数人民法院仍将破产案件的审限和结案率纳入一般民商事案件中考核,那些到了年底仍不能结案的破产案件也算入未结案的范围,这必然会影响审理法官甚至整个审判庭的工作业绩,从而损害其受理破产案件的积极性。

第四,对破产案件受理的法律规定不够具体、明确,缺乏健全有效的监督机制,也为消极推诿、拒不受理破产案件的行为提供了可乘之机。其一是有关破产案件受理的实体法律规定方面存在的问题。这主要是立法对破产原因特别是债权人在何种情况下可以提出破产申请、提出申请时的举证责任等规定存在不足。其二是有关破产案件受理的程序法方面存在的问题。这主要是立法对人民法院不依法受理破产案件没有有效的监督纠正程序。

二、完善解决破产案件受理难问题的配套机制

要想解决破产案件受理难的问题,第一是必须纠正对破产法的误解与偏见,解决思想上的问题,让人们认识到,破产法是保障市场经济秩序最重要的法律之一,其调整作用是任何其他法律制度所无法取代的,要改变过去在政策性破产下形成的错误观念和思维定势,纠正错误的操作惯例,调整过去对破产案件要“严把受理关”的旧理念,真正做到依法受理破产案件,“公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序”。[4]

第二,要制定相关法律、法规、行政规章,进一步明确地方政府有关部门负有解决企业破产可能产生的各种社会问题的职责,并规定不履行职责者的法律责任,且切实执行,为人民法院受理破产案件提供宽松的社会环境,解除其后顾之忧。要坚决纠正破产案件受理后把所有社会问题都甩给人民法院的错误做法。过去在评价政府有关部门一项工作的重要性特别是社会意义时,往往提到“一票否决制”、“首长负责制”,在破产案件社会问题的解决上也应当实行这些制度。破产案件受理后,地方政府有关部门必须积极、主动、及时地承担破产企业职工救济安置等问题,维护社会稳定。凡是在破产案件受理后将政府应负责解决的社会工作推诿给人民法院者,凡是在破产企业职工因救济安置等问题引发矛盾后仍推诿责任不及时解决者,一律追究其法律责任,造成严重后果的,追究其渎职的刑事责任。再出现破产企业职工因救济安置等社会问题而在人民法院门口静坐请愿等情况时,该由哪个政府有关部门解决的,该部门应立即将人接走,否则就应追究其渎职责任。

第三,健全人民法院内部相关制度。具备条件的人民法院应当设置专门的破产审判庭或破产合议庭,建立专业化的破产案件审理组织。在对案件进行审限管理和对法官进行绩效考评时,不应以普通民商事案件的审限确定破产案件的审限,不应将破产案件记入年终未结案件基数内,对于法官承办破产案件的业绩数量应当单独进行统计,合理量化,鼓励法官积极办理破产案件。

三、完善解决破产案件受理难问题的法律机制

首先,要制定司法解释,健全破产案件受理上的监督制约机制。为此应在实体问题方面明确规定对破产原因的具体适用情况,特别是要明确规定在何种情况下债权人可以提出破产申请、何种情况下人民法院应当受理破产申请等问题。《企业破产法》第2条第1款规定,破产原因是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。据此规定,破产原因可分为两种情况:其一,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;其二,债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力。前者主要适用于债务人提出破产申请,资不抵债现象明显、易于判断的案件;后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不易判断的案件。笔者认为,“债务人不能清偿到期债务”(简称不能清偿),是指债务人对已到偿还期限、提出清偿要求且无合理争议或经生效法律文书确定的债务在较长期间内持续不能清偿的客观财产状况。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务。资不抵债的着眼点是资债比例关系,考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限,不考虑信用、能力等可能的偿还因素,计算债务数额时,不考虑是否到期,均纳入总额之内。债务人的资产负债表或者审计报告、资产评估报告显示其财产总额不足以清偿全部债务的,就可以认定债务人资不抵债,但有相反证据的除外。对债务人丧失清偿能力的认定,不以其他对该债务负有清偿义务人如连带责任人、保证人也不能代为清偿为条件。

资不抵债并不必然导致债务人对到期债务清偿能力的丧失,所以其作为破产原因,在各国一般仅适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等的破产,即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的民事主体。由于债权人对债务人的资产负债情况很难作出完整、正确的评价,并提供相应证据证明,所以资不抵债作为特殊破产原因,主要适用于债务人主动申请破产的情况。值得注意的是,在我国司法实践中,债务人在资产负债表上资产超过负债却无力清偿到期债务的现象并不少见。因为一些人民法院在执行中往往难以采取迫使企业倒闭的强制执行措施,即使债权设置有物权担保也是如此,企业倒闭后的职工失业安置、社会稳定等问题难以解决,远远超出个别当事人间债权债务关系的范围,需要由破产法、社会保险法等法律综合调整。而有些债务人也以破产可能危及社会稳定、造成职工失业等为筹码,“绑架”国家、“绑架”职工、“绑架”债权人,拒绝履行债务,以实现其拖债、逃债目的。这就迫使债权人不得不通过破产程序先将债务人企业终结,然后才可能解决债务清偿问题。所以,笔者认为,在我国强制执行制度能够依法彻底实施、真正保护债权人利益之前,对于债务人虽资产超过负债但却长期无力清偿到期债务的情况,也必须纳入破产法的调整范围,否则不仅无助于债务清偿与有关社会问题的解决,反而会使债务人财产状况在拖延中更加恶化,使债权人、债务人、职工的利益以及社会利益均受到更大损失。[5]

在破产原因的适用上,我们还要把握好债权人的破产申请原因。由于债权人对债务人不能清偿到期债务、资不抵债的情况,往往难以举证证明,所以各国破产法通常规定,债权人提出破产申请的原因,是法律规定的可以推定债务人存在破产原因的事实与行为,如债务人停止支付可以推定为或视为不能清偿。对于债权人依据破产申请原因提出的破产申请,各国立法均设置有债务人的异议程序(如我国《破产法》第10条第1款规定),[6]以保障债务人不会在未发生破产原因的情况下违背其意志被拖入破产程序。在我国的破产立法中,债务人“明显缺乏清偿能力”,实际上就是可以推定债务人不能清偿的申请原因,其实质性质相当于一些国家破产立法中规定的停止支付。从我国的实际情况看,债务人对到期债务持续未能清偿且发生下列情况之一的,人民法院可认定债务人明显缺乏清偿能力,推定其发生破产原因,债权人可以据此提出破产申请:(一)债务人向债权人明确表示无力清偿债务。(二)债务人经采取强制执行措施后仍不能清偿债务;这是指只要债务人在任何一个案件中经采取强制执行措施后仍不能清偿债务,就可认定其发生破产原因,任何一个债权人(不限于已经采取强制执行措施仍未能得到清偿的债权人)都可以据此提出破产申请。(三)债务人的法定代表人等高级管理人员下落不明,且无其他人员负责财产管理与债务清偿;此时债务人已丧失对外进行债务清偿的行为能力,往往实际上也已丧失了清偿能力,需要及时启动破产程序以维护债权人利益。(四)债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产;债务人不清偿债务,却进行这些会导致其清偿能力进一步丧失的违法逃债行为,严重损害债权人的利益,故债权人可据此提出破产申请。(五)债务人停业或已解散但未依法进行清算;虽此时债权人也可以申请人民法院强制清算,但考虑到在实践中相当一部分案件中的债务人此时往往早已丧失清偿能力,如已经长期被吊销营业执照,强制清算对维护债权人的利益没有实际意义,往往仍需转入破产程序,允许债权人直接申请债务人破产,更有利于通过行使破产撤销权追回财产,或者在破产程序终结后追究清算义务人责任,有利于及时、有效地保护债权人权益。(六)债务人已经资不抵债,且难以持续经营,扭转无望。

其次,司法解释还需要明确各方当事人提出破产申请时的举证责任尤其是在部分证据不能提交时的处理,以及债务人抗辩异议是否成立的判断标准。其一是,债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人提出破产申请,人民法院应依法予以受理,债务人不能或拒不向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料的,不影响案件受理。最高人民法院在《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》中对此已有规定。据此司法解释规定的原则,债务人在债权人提出申请时不能提交法律规定的相关材料的,不应影响人民法院对案件的受理。其二是,对《企业破产法》第8条规定债务人提出破产申请时应提交职工安置方案的理解与适用。应当说,这一规定将本应由政府履行的职工安置责任转嫁给破产企业是既不合理也不可行的,所以必须限定解释其内容,以免影响破产申请的受理。考虑到我国的历史与实际情况,国有企业债务人申请破产,因可能涉及到职工身份转换等历史遗留问题,应当提交职工安置预案(由地方政府负责制定的预案),预案中应当说明地方政府有关部门拟采取的职工安置措施及具体解决方案、地方政府的维持稳定措施等。非国有企业债务人申请破产时提交的职工安置预案,只需要说明根据有关劳动法律规定,企业职工解除劳动关系后依照《企业破产法》及社会保险制度有关规定应作出的补偿方案(不需要申请人解决补偿资金问题)。

对债权人提出破产申请的情况,还要明确规定债务人对债权人所提破产申请的合理抗辩与恶意拖延的区别。债务人不清偿债务,仅以其未发生破产原因或资产超过全部负债为理由抗辩的,其异议不能成立。换言之,未发生破产原因的抗辩,必须以能够立即清偿债务或与债权人达成债务清偿协议为成立条件;而债务人不能清偿债务,即使其资产超过全部负债,也不能作为未发生破产原因的抗辩理由。债务人在破产申请受理前清偿所欠申请人的到期债务,或者与债权人达成债务清偿协议的,申请人应撤回破产申请,申请人未撤回的,人民法院对破产申请裁定不受理。债务人对申请人是否享有债权提出异议的,如依双方签订的合同、支付凭证、对账单、债务确认书和还款协议等证据,债务人已经明确承认债权,或者可以确定债权的,如无充分相反证据,人民法院应当认定对债务不存在合理争议,依法裁定受理破产案件。人民法院决不能采取债务人提出任何异议,不管是否合理,都要求债权人通过诉讼解决的做法,不能让债务人任意拖延破产申请的受理。

最后,要通过司法解释的制订在程序上建立起一套完善的破产案件受理监督制约机制。申请人有证据可以证明人民法院拒不接受当事人依法提出的破产申请,或者在接到当事人的破产申请后,拒不出具收到申请的书面凭证,并在法定期限内未作出是否受理破产案件裁定的,可以直接向上一级人民法院提出破产申请。这里的证据可以是视听资料证据,如录音录像资料等,也可以是书面的送达证据,如人民法院要求申请人对破产申请进行补充、补正时,申请人将补充、补正资料邮寄送达的内容经公证的特快专递送达回执等。上一级人民法院接到破产申请后,应当直接作出是否受理破产案件的裁定。上一级人民法院经审查直接作出受理破产案件裁定的,应在裁定中指令下级人民法院审理该破产案件。对上一级人民法院作出的不予受理裁定,申请人可以提起上诉。二审人民法院经审查认为应当受理破产申请的,应当直接作出受理破产案件的裁定,并在裁定中指令原有管辖权的下级人民法院审理该破产案件。为切实保障当事人的申请权,司法解释还应规定,人民法院在发现当事人提出的破产申请存在需要补充、补正的情况时,必须将所有需要补充、补正的事项向申请人进行一次性的全部告知,除对申请人补充、补正的材料发现仍有不足者外,以后不得要求申请人对其他事项再做补充、补正。

司法最终解决是一般社会矛盾解决的原则,如果连案件的受理问题都不能解决,又何谈籍此维护当事人的合法权益、维护社会经济秩序。所以,人民法院必须积极、主动地解决破产案件的受理难问题,依法受理破产案件,完成自己的司法职责。




注释:
[1]王欣新:“论经济危机下的破产法应对”,载《人民法院报》2009年6月18日。
[2]《企业破产法》第1条规定。
[3]同[2]第133条规定。

国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知
国税发[1997]92号



为了加强对传销企业传销员的税收管理,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国个人所得税法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定,现就传销企业传销员的有关税务管理问题,统一明确如下:
一、传销业务的认定以及传销员收入的构成
传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销两种形式。
传销员从传销企业按一般出厂价格购买产品,按不高于企业规定的建议销售价格或固定销售价格销售产品。传销员取得的传销收入,主要包括三部分:一是产品销售收入,是指传销员购买的传销产品,按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算的传销产品总价,扣除传销员自用部
分后的余额;二是折让收入,是指传销企业按期(月或季)对达到一定销售业绩的传销员给予低于一般出厂价格或固定销售价格一定比例的现金折让;三是奖励收入,是指传销企业根据传销员所发展传销网络的销售业绩或者其他业绩给予的佣金以及其他形式的奖励等报酬。
二、传销员税收地位的认定
传销员与传销企业之间没有任何雇佣关系,对其从事的从企业购买产品后进行销售的经营活动,应作为个体工商户的经营活动征收有关税收。
三、传销员自用产品比例的确定
传销员购买其传销企业的产品,既有从事销售经营的部分,也有用于个人消费的部分。因此,可对其购买的传销产品扣除自用部分后,计算征收增值税和个人所得税。
传销员传销日用消费品的自用部分的计算比率为,按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算传销产品总价(不含增值税额)的25%;传销耐用消费品的自用部分为每2年一件。耐用消费品是指单位价格在1千元以上,自然使用寿命2年以上的产品。
生产日用消费品的传销企业,其传销员平均自用比率与上述规定自用比率相差5%以上的,可由该传销企业向当地主管税务机关提供传销员自用比率统计调查材料和其他有关材料,经当地主管税务机关审核后,层报国家税务总局批准调整该企业传销员适用的自用比率。
四、传销员流转税的处理
对传销员可暂按小规模纳税人计算征收增值税,对传销员购买的传销产品,按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算的传销产品总价(不含增值税额),扣除按本通知第三条规定计算的自用部分后的余额,为传销员取得的产品销售收入,适用6%的征收率计算征收增值税。对传
销员从传销企业取得的各种名目的折让收入、奖励收入,按代理服务适用5%的税率征收营业税。
五、传销员个人所得税的处理
传销员取得本通知第四条所述的产品销售收入减除按一般出厂价格计算的购买价(不含自用部分)后的价差收入、折让收入和奖励收入等全部收入,扣除已缴纳的营业税税款和各省、自治区、直辖市税务机关确定的费用扣除标准计算的费用,其余额为该传销员的应纳税所得额,应依照
个人所得税法规定的“个体工商户的生产、经营所得”应税项目及适用税率计算征收个人所得税。
六、税款征收方式
传销员每月应纳的各项税款,由传销企业在其传销员纳税申报期限内代扣代缴。传销企业不能准确计算其传销员应纳税收入额或所得额及应纳税额的,可由各省、自治区、直辖市税务机关依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定,确定其他方式计算征收其传销
员的各项税款。
传销企业每月应向其主管税务机关报送传销员人数(名单)、销售产品的数量及金额、支付传销员的报酬及税务机关要求报送的其他情况。
传销员在一个纳税年度中取得的价差收入、折价收入和奖励收入达到5万元以上的,应在该年度终了后三个月内向主管税务机关报送《个体工商户所得税年度申报表》,进行汇算清缴工作。
七、其他企业类似传销业务的税务处理
凡未经国家工商行政管理机关批准从事传销经营的企业,擅自发展传销员进行传销或类似传销的经营活动,在工商行政管理机关对其处理之前,对其传销员可比照上述办法进行税务管理,但在计算传销员的增值税和个人所得税时,不允许扣除本通知第三条规定的自用部分。
八、本规定自1997年7月1日起施行。




1997年6月4日