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浅议物业管理在实践中的困境及其解决对策/廖善康

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 22:37:49  浏览:8448   来源:法律资料网
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浅议物业管理在实践中的困境及其解决对策

廖善康(广西经济管理干部学院 530007)

作者简介:廖善康,男,1969年7月生,广西永福县人,广西经济管理干部学院法律教研室讲师。

内容摘要:近年来,随着城市建设速度的加快、商品房开发的不断增多,物业管理纠纷也日益增多,本文主要分析物业管理在实践中遇到的与立法不相符合的困境,并积极寻求解决的途径。这对于正确处理物业管理纠纷案,稳定社会秩序,完善物业管理法规,具有十分重要的现实意义。
关键词:物业管理企业 业主委员会 困境 解决对策

1908年成立的世界上第一个全国性的物业管理行业性组织——国际建筑物业主和管理人员协会(BOMAI),它标志着物业管理进入法制化,现代化时代。自我国首家物业管理公司——深圳市物业管理公司于1993年3月成立以来,我国的物业管理已风风雨雨地走过十一年,物业管理行业已呈现出欣欣向荣的态势,但由于我国物业管理起步晚,业主和相关当事人法制差,法制的不完善,我国的物业管理同时也存在着不少的问题。如业主大会不能按时成立或职权不明,业主被物业管理企业或开发商侵权而法律无法予以有效地保护,专项维修基金使用不规范,去向不明等,上述问题在诸如南宁市文华园小区、三元物业小区、聚宝苑小区、恒大新城小区等都不同程度地存在着。笔者拟从物业管理在实践中遇到的困境提出以下几点对策,与各位同仁商榷。
一、物业管理在实践中遇到的困境
2003年5月28日国务院第9次常务会会议通过《物业管理条例》(以下简称物管条例),同年9月1日正式施行。条例共七章70条,涉及业主、业主委员会,前期物业管理、服务与物业使用等内容,可以说物管条例的内容在理论上是比较完善的,然而在实践中施行起来,却遇到以下几个方面的困境:
1、业主委员会的法律地位不明确。物管条例第八条规定:“物业管理区域内的全体业主组成业主大会。”第十五条规定:“业主委员会是业主大会的执行机构。”这一规定从立法上说似乎明确了业主委员会的法律地位,但是,实际操作起来却有不少困难,学术界和法律界对其法律地位也存在争议。有人认为,业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的“其他组织”,有人则认为,业主委员会既不属于法人,也不属于其他组织,它根本无诉讼主体资格。就拿众所周知的福州海景花园的业主委员会告物管公司一案来说,因业主委员会法律地位不明确,致使一案一输一赢。其具体案情如下:福州海景花园的业主委员会在去年下半年因物业管理纠纷,把原物业管理公司告上法庭。法院于去年11月底判决,明确了业主委员会作为该案的主体,判决原物业管理公司退出海景花园并向业主委员会移交物业管理权。然而, 3个月之后,法院对于他们因架空层车位权属之争而状告房地产管理局和房地产开发商的案件,经过三天的开庭审理,却认为业主委员会只负有代表和维护业主物业管理方面利益的权利,而无代表和维护业主房屋所有权的权利,不享有参加该案诉权,从而做出了驳回原告海景花园业主委员会的起诉。一位网友甚至十分激动地写道:“惊闻以业主委员会无诉主体驳回诉讼,让全国业主心寒。如果业委会不能代表广大业主,谁能代表?不要让法律的某些环节成为现今极个别腐败分子可钻之处。呼吁相关部门还民一片天,真正体现法律面前人人平等。” 业主委员会法律地位的不明确,使业主委员会处于尴尬的处境,也不利于保护广大业主的合法权益,长此以往,容易造成社会的不稳定。
2、开发商与物业管理企业责权利不对等。物管条例第24条规定国家“提倡”建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。然而,在实际操作中,不少地开发商自行组建物业管理企业,并将其建设中的质量、服务承诺推到物业管理企业头上,使其成为“替罪羊”。比如业主按规定交2%的专项维修资金,由开发商收取后即自行挪作它用,并未按规定转到物业管理企业帐上。据广州市政府估计,广州各住宅小区建立物业专项维修基金“理论计算”数额应达30亿元,但这笔资金到2003年6月底只筹集到2亿多元,其中按规定存入指定银行开设专户的只有5000多万元,其余的很可能已被开发商截留挪用,造成物业应维修时因资金问题无法维修的矛盾。物管条例还规定,物业管理企业在接管物业时,开发商应当向其移交竣工验收资料及相关材料,但由于物业管理企业是开发商自行组建的,所以,开发商便省了这一环节,将建设过程中的隐患推到物业公司头上,而物业管理企业的经费首先来源于开发商,它不得不听从其安排,否则就只有走人。比如在南宁市文华园小区中,文华园物业公司就是开发商——国凯房地产开发公司所组建,其人事权、财权均在国凯公司,当有业主因房屋建设质量问题而要求物业公司解决时,它便向国凯公司请示并按其要求执行。假如开发商不负责任,造成问题久拖不决,而业主只能认为是物业公司的责任,便采取不交物业管理费等措施来应对,物业公司收不上费用只能少服务或不服务,如此一来,便会形成恶性循环,对小区的治安、公共环境设施的维护极为不利。
3、业主大会与建设单位、物业管理企业地位不平等,易引起双方的矛盾冲突。按条例规定,业主大会是业余的松散的没有法律地位的非赢利组织,而业主委员会只是其执行机构,法无明文规定业主大会或业主委员会有诉讼主体资格。而建设单位、物业管理企业却是具有法人地位的商业性组织,这种法律地位的不平等必然导致权利义务不对称,如建设单位能自行决定挪用专项维修资金,物业管理企业有权决定提高物业管理费,自行出卖或出租公共停车场等。当业主想按法律规定解聘物业管理企业时,就会发生新旧保安齐上阵的景观,殴打业主委员会成员,其后果可想而知。在广州市就曾发生过几起此类案件。
4、房管部门有权利、义务却无处罚责任,导致业主大会无法及时召开,业主委员会无法及时成立,业主与物业公司(开发商)发生矛盾时无法及时有效地解决。物管条例第五条第二款规定:“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第10条明确规定,同一物业管理区域内的业主,应在当地人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。由此可知,地方房地产行政管理部门对物业管理和业主大会成立有监管权利和义务,业主大会的召开是在房地产行政主管部门的指导下召开的。但从实际操作来看,困难极大。一是房管局作为传统体制下的国家管理部门,却在原有基础上无故增加其负担,而得不到相应报酬,这在市场经济体制下是难以调动其积极性的;二是业主大会早已被看成是物业公司的“对手”,如果其按时成立又有相应地物业所有权权利,物业公司(开发商)即有被监督的可能,再加上政府部门的监督,物业公司想投机更是难上加难,只好循规蹈矩,其所得好处便大打折扣了,所以他们是极不愿意成立业主大会的。在此情况下,如业主大会遭遇阻挠时,地方房管部门应当如何做,如地方房管部门未尽其职时,又应当如何承担失职责任?这些问题由于物管条例未曾规定,所以,在实际操作中,地方房管部门几乎都不管。
二、解决对策
前面已经提到,我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益,不利于社会的安定团结,因此,完善我国现行物业管理方面的法规,是解决上述困境必须着力解决的一项问题。有鉴于此,特提出以下对策:
1、立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任(包括前期物业管理)。首先应当在立法中明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理,其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例(如30%——50%)或首次交付使用达到一定期限,房管部门必须组织业主筹备成立业主大会,如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的,一定比例(如10——15%)的业主可向房管部门申请强制成立业主大会,房管部门应当给予支持,否则,业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼,状告房管部门“不作为”。
业主大会成立并选举产生业主委员会后,在一定期限内(如6个月)应当做出选聘新物业管理企业的决定,在选聘新物业公司期间,建设单位必须将物管条例第29条规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管,由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业,定聘后,业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委员会负责,最终对业主大会负责。以此杜绝“老子”遗祸“儿子”担罪现象发生,对现有建设单位已设立的物业管理企业,可采取限期分离办法解决,使建设单位逐步淡出物业管理行业。
2、立法应明确业主委员会的法律地位,建立建设单位、物业管理企业与业主三者互相平衡制约、相互监督的制约机制。业主委员会的产生,体现了建筑物区分所有权人通过建立团体关系、维护共同性物业权益的强烈愿望。它由业主大会选举产生,其对公共物业财产的管理权利,来自于区域内全体区分所有权人以业主公约或业主大会授权的方式所做的委托,双方之间产生的是一种类似于信托性质的民事关系。可以说,成立业主委员会这样的法律主体,是所有权人行使公寓化建筑物所有权的一种新的法律形式。但正如胡杰丰律师所说,业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系,业主委员会只是业主大会的一个内部机关,而不是法人和其他组织。按照法律规定它并不具备任何法律主体资格!这对于当事人的诉讼、对弱势群体合法权益的及时有效保护,以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力,它既不符合司法效率的原则,也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节,并陷入难以自拔的困境。因此,法律应明确规定业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格,业主委员会是大会的执行机构,它负责实施其决议,代表业主大会对物业进行有效管理。这有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况,从而有效地缓解矛盾,并最大限度地避免纠纷的发生。
3、用法规或司法解释明确物业公司与业主的关系——服务与被服务、被委托与委托的合同关系、业主大会与政府的关系,它们之间是互相配合,互相支持,互相协助的关系。这一规定能更有针对性地解决物业管理纠纷,以南宁市澳洲丽园物业管理为例,物业管理公司就明确了本身的权利义务和地位,对于业主投诉的问题都能及时有效地以解决。这种到位的服务深受业主欢迎。业主就更加支持物业管理公司的正常管理活动,形成良性循环。与此同时,政府部门也应指导业主大会开展工作,两者相互配合,互相支持,互相协助,共同搞好物业管理区域内的安全卫生、交通、绿化等工作。
4、明确地方房管部门的失职责任,把物业管理的监督权授予广大业主。根据国务院《行政法规制定程序条例》“起草行政法规,应当符合体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的规定。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权,只有如此,才能够确保物业公司管理的规范化。
5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位,建立专项维修基金管理委员会,对其使用情况、利息情况定期予以公布。从实际情况看,专项维修资金的筹集一般有三种途径,第一是开发商售房时按房款2%收取,然后转给物业公司保管。第二是业主购房时不交专项维修基金,待用时再以业主大会决议形式筹集。第三是在收取物业管理费用中分两部分,一部分为平时物业管理支出,另一部分为专项维修资金。至于采取哪种方式续筹专项维修基金,也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
[参考文献]
1、夏善胜.物业管理法[M].法律出版社,2003年4月第1版.
2、《物业管理条例》[N].法制日报,2003年6月20日第3版.
3、胡杰丰.业主委员会的法律困境与解决思路 [J].《现代物业》2004年第3期.
4、戴世锋 .王一玫.福州物管新规亟待明确3项权利,[N].中国地产报.2004年5月22日.
5、杜星.许琛.住宅小区双管家对撼斗“撑” [N] 羊城晚报, 2003年6月28日.


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邯郸市城市房地产中介服务机构管理办法

河北省邯郸市人民政府


邯郸市城市房地产中介服务机构管理办法

邯郸市人民政府令第90号


[2001.05.16]
  第一条 为加强城市房地产中介服务机构管理,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据<<中华人民共和国城市房地产管理法>>、<<邯郸市城市房地产交易管理条例>>及有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 房地产中介服务机构在本市行政区域内从事房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等房地产中介服务活动的,均应遵守本办法。
  第三条 市房产管理部门是本市房地产中介服务机构管理工作的主管部门。并具体负责邯山区、丛台区和复兴区的房地产中介服务机构管理工作。
各县(市)、峰峰矿区房产管理部门负责本行政区域内房地产中介服务机构的管理工作,业务上受市房产管理部门的指导。
  第四条 房地产中介服务机构主管部门应建立健全内部管理规章制度,严格依法行政,积极采取措施,扶持中介服务机构发展。
  第五条 从事房地产咨询,经纪业务的人员必须具备下列条件:
(一)具有房地产及相关专业中等以上学历;
(二)有与房地产咨询、经纪业务相关的初级以上专业技术职称;
(三)经市房产管理部门统一考试,并取得了合格证书。
  第六条 房地产价格评估人员分为房地产估价师和房地产估价员。
未取得房地产估价师注册证或房地产估价员岗位合格证的人员不得从事房地产估价业务。
  第七条 禁止伪造、涂改、转让《房地产经纪人资格证》、《房地产估价师执业资格书》、《房地产估价师注册证》、《房地产估价员岗位合格证》等有关证书。
  第八条 设立房地产中介服务机构应具备下列条件:
(一)有自己的名称、组织机构、章程和健全的财务制度和收费管理制度;
(二)有固定的服务场所;
(三)房地产经纪、咨询机构注册资本五千元以上,房地产评估机构注册资本十万元以上;
(四)从事房地产咨询业务的,具备房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员必须占总人数的50%以上;从事房地产评估业务的,须有一名以上估价师或三名以上估价员;从事房地产经纪业务的,须有三名以上的房地产经纪人。
  第九条 设立房地产评估机构,应由市房产管理部门进行初审,报经省建设行政主管部门核定等级并领取资质证书后,到工高行政管理部门进行登记领取营业执照,同时须到市人格主管部门申办收费许可证后方可营业。
设立房地产咨询、经纪机构,由市房产管理部门颁发咨询、经纪资质证书后,到工商行政管理部门登记领取营业执照,同时须到市人格主管部门申办收费许可证后,方可营业。
  第十条 属下列情形之一的房屋,房地产经纪机构不行受理委托人委托,居间代理房地产转让业务:
(一)已被人民法院查封、冻结的;
(二)在依法公告拆迁、改造范围内的;
(三)已抵押且未经抵押权人同意的;
(四)未依法登记领取房屋所有权证书的;
(五)共有房屋未取得共有人同意的;
(六)租凭房屋承租人未放弃优先购买权的;(
(七)违章建筑;
(八)经鉴定属于危险房屋的;
(九)法律、法规规定禁止转让的其他房屋。
  第十一条 房地产中介服务人员承办业务,由其所在中介机构统一受理交与委托人订立中介服务合同。合同文本由市房产管理部门会市工商行政管理部门统一制定。
  第十二条 房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:
(一)当事个姓名或名称、住所;
(二)中介服务项目的名称、内容、要求和标准;
(三)合同履行期限;
(四)收费金额外和支付方式、时间;
(五)违约责任和纠纷解决方式;
(六)当事人约定的其他内容。
  第十三条 房地产中介服务人员执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关资料与文件、查看现场,委托人应当协助。
  第十四条房地产中介服务机构及其从业人员在房地产中介服务活动中不得有下列行业:
(一)直接从事房增吞吐业务;
(二)违反做人程序和价格标准进行房地产价格评估;
(三)弄虚作假,故意抬高或压低标的物的价值或价格;
(四)索取、收受委托合同约定以外的财物,或者利用工作之便,谋取其他不正当利益;
(五)与一方当事人串通,损害另一方当事人利益;
(六)法律、法规禁止的其他行为。
  第十五条 未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,由房产管理部门责令停止房地产中介业务,没收违法所得,并可处以三千元以下罚款。符合条件的,限期补办有关手续。
  第十六条 违反本办法第七条、第十条、第十四条规定的,由房产管理部门没收其违法所得,并可处以一千元以下罚款。情节严重的,注销其资格证书。
  第十七条 房产管理部门工作人员在对房地产中介服务机构管理中以权谋私,滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十八条 房地产中介服务机构或人员对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。
  第十九条 本办法自二00一年六月一日起放行。





财政部国家税务总局关于2006年部分出口商品适用退税率的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于2006年部分出口商品适用退税率的通知
财税[2006]6号

财政部 国家税务总局

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:
2006年海关商品编码进行了调整。为确保出口退税政策的正确贯彻执行,现就下列商品新的海关商品代码和适用出口退税率通知如下:
序号
海关商品代码
商品名称


适用出口退税率

1
7601101000
按重量计含铝量在99.5%及以上的未锻轧铝
取消退税

2
7601109000
其他未锻轧铝

3
7901119000
其他含锌量≥99.99%的未锻轧锌(但含锌量<99.995%)
5%

4
2712909000
前列税则号项下的石蜡
5%

5
2903590010
艾氏剂、七氯、毒杀酚


6
2903620000
六氯苯及滴滴涕

7
2925200020
杀虫脒

8
2924199011
久效磷、磷胺

9
2903590020
八氯化甲桥茚(又称氯丹)

10
2931000031
前列税则号项下的氯乙基汞

11
2842900011
砷酸汞、硫氰酸汞钾、硫氰酸汞铵(砷酸氢汞)

12
2842900012
氯化铵汞、氯化钾汞、碘化钾汞

13
2851009020
前列税则号项下的砷化汞

14
2851009090
前列税则号项下的焦硫酸汞
5%



15
2834299010
硝酸汞、硝酸亚汞

16
2833299010
硫酸汞、硫酸亚汞

17
2827399090
前列税则号项下的氯化汞

18
2827600010
碘化汞、碘化亚汞

19
2931000090
前列税则号项下的乙酸汞等有机汞

20
2838000010
硫氰酸汞

21
2827590010
溴化汞、溴化亚汞

22
2825909010
氧化汞、氧化亚汞



本通知自2006年1月1日起执行。



财政部 国家税务总局

二○○六年一月二十六日